Ahora bien, uno podría legítimamente preguntarse lo siguiente: ¿por qué era necesaria la aprobación de esta ley si nuestra Constitución protege la igualdad ante la ley mediante la acción de protección? La respuesta se encuentra en la estrecha comprensión que de dicha garantía tiene el discurso jurídico nacional, el cual ha mayoritariamente centrado su interpretación únicamente en la prohibición que el artículo 19 Nº 2 de la Constitución hace de las diferencias arbitrarias. Entendiendo que el actuar arbitrario es el comportamiento no gobernado por la razón, el discurso jurídico nacional ha restringido la utilidad de la acción de protección en materia de igualdad simplemente a casos injustificables tales como la prohibición de ingreso a un sauna a una mujer de nacionalidad coreana, la expulsión de una alumna embarazada de una universidad, o más recientemente la expulsión de alumnas de un establecimiento escolar municipalizado por ejercer su derecho a la protesta. Más allá de este tipo de casos, donde el actuar discriminatorio ha carecido a todas luces de racionalidad, ha sido bien poco lo que la jurisprudencia chilena ha logrado en materia de igualdad.

Tal comprensión restrictiva de la igualdad constitucional es insuficiente. Para darse cuenta de ello hay que entender una regla fundamental del comportamiento humano: en una sociedad injusta lo racional es comportarse de de manera injusta. Esto se debe a que individuos racionales insertos en estructuras sociales desiguales y excluyentes se verán en la necesidad de actuar de forma desigual y excluyente al intentar llevar a cabo sus planes. Así por ejemplo, en una sociedad racista es racional para un comerciante no contratar para la atención a público a personas de la raza menospreciada por la mayoría. En tales circunstancias el comportamiento excluyente no será arbitrario; por el contrario, será profundamente racional. Y una comprensión de la igualdad constitucional que identifique esta última con la no discriminación arbitraria, por lo tanto, carecerá de herramientas para confrontar este tipo de casos.

Aquí surgen dos preguntas distintas: ¿de qué depende que la Ley Antidiscriminación pueda incidir en la racionalidad del comportamiento social? ¿Y qué tareas siguen pendientes tras su aprobación?

La respuesta a la primera pregunta depende de la interpretación que los jueces que conozcan de la acción de tutela por discriminación hagan del concepto de justificación razonable. Esto, debido a que el artículo 2º califica como actos de discriminación toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable. En ese sentido, e interpretando de manera sistemática las disposiciones constitucionales y legales relevantes, pareciera ser que una justificación razonable será aquella que, invocando como fundamento el ejercicio de derechos constitucionales, sea imprescindible para la realización de actividades consideradas socialmente como legítimas y que no resulte en la estigmatización o el menoscabo de quienes se vean afectados por la distinción, exclusión o restricción en cuestión.

Así, para efectos de determinar la razonabilidad de la justificación, el juez que conozca de la acción de tutela deberá tener en cuenta no sólo los antecedentes del caso sino también el contexto social relevante. ¿Están en condiciones nuestros jueces de hacer este ejercicio? A lo menos un ejemplo indica que sí. El Ministro de la Corte Suprema Sergio Muñoz nos ha entregado recientemente un ejemplo de este tipo de razonamiento mediante su voto de minoría en el recurso de protección presentado por el diputado Gabriel Silber en contra del Club de Golf de Chicureo por restringir la circulación y reglamentar la vestimenta del personal doméstico. Observa el Ministro Muñoz que “obligar que una persona utilice una determinada vestimenta que la identifique con un trabajo o función que, en el medio que se emplea, tiene un disvalor o una connotación de segregación, constituye una conducta discriminatoria que en nada se diferencia de la identificación por razones étnicas, políticas, sociales o religiosas que ha conocido la historia”. Es de esperar que, paulatinamente, las argumentaciones de este tipo pasen de ser minoría a transformarse en votos de mayoría.

Por otro lado, incluso tras la aprobación de la Ley Antidiscriminación quedan muchas tareas pendientes para la lucha contra la desigualdad, el privilegio y la exclusión social. Siguen existiendo discriminaciones legales tales como la imposibilidad para las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio, lo cual les priva del acceso a múltiples derechos y beneficios y los coloca simbólicamente en una condición de ciudadanía de segunda clase. Siguen existiendo disparidades en el acceso a diversos bienes y oportunidades entre hombres y mujeres, incluyendo la desigual remuneración en el sector privado por la realización de funciones similares y la desigual participación en espacios públicos de poder y toma de decisiones. Se mantiene la desigual capacidad de negociación entre empleadores y trabajadores, que priva a estos últimos de su justa tajada en el progreso nacional. Sigue existiendo un trato inferior para los pueblos originarios, los cuales deben optar entre preservar su identidad en condiciones de precariedad o subsumirse en la cultura mayoritaria. Por sobre todo, sigue existiendo un desigual acceso a la educación, las oportunidades laborales, la salud, la vivienda, la previsión social; bienes que todos desean independientemente de sus planes individuales, pero cuya distribución en nuestra sociedad está confiada a la suerte de haber nacido en una cuna u otra.

La lucha por la igualdad exige cambiar muchas otras leyes, cosa que esperamos seguirá ocurriendo en los próximos años: leyes sobre el matrimonio, sobre la participación en el proceso político, sobre la negociación colectiva, sobre los derechos mínimos que toda persona debiera tener en nuestra sociedad. Pero también hay muchas otras cosas que cambiar: estructuras sociales desiguales, mentalidades excluyentes. La Ley Antidiscriminación es un avance pero, por sobre todo, es un símbolo de una sociedad que se atreve a más. Es un atisbo, en fin, de lo que puede llegar a ser una sociedad sin grupos privilegiados ni grupos desaventajados.

Destaque:

Los tiempos, qué duda cabe, han cambiado. Los militares han vuelto a sus impenetrables cuarteles (piénsese en Antuco y Juan Fernández), y los empresarios han diversificado su cartera de ‘inversiones’ en política. El Mercurio, por su parte, ha cambiado también sus estrategias, intentando transformarse en un referente positivo que promueve y reconoce los liderazgos de jóvenes emprendedores, mujeres líderes e histriones de todo tipo a través de sus revistas de papel cuché.

Así y todo, el estilo mercurial para intervenir en las discusiones públicas sigue siendo el mismo: velado, indirecto, ladino. El Mercurio no dice directamente las cosas, sino insinúa que, de seguir el curso pretendido por la deliberación pública y democrática, las penas del infierno caerán sobre nosotros. Quizás lo hace porque, en efecto, ya en una ocasión ocurrió así, evento en el cual el ubicuo ‘Dunny’ Edwards jugó un importante rol.

El estilo mercurial hizo su aparición una vez más este sábado 14 de enero, ahora desencadenando su sibilina retórica contra la Ley Antidiscriminación. En efecto, en su columna editorial de la fecha en cuestión, expresa el ‘Decano’ respecto del Proyecto que Establece Medidas contra la Discriminación que “no se trata de un proyecto sobre igualdad de trato, sino sobre discriminación positiva”, a raíz de lo cual plantea que “es importante que el legislador tome en cuenta y pondere con cuidado los efectos que en la práctica puede tener un proyecto como éste”. El tono sombrío de estas palabras pareciera indicar que los redactores de opinión del ‘Decano’ desconocen que estamos frente a un proyecto que lleva varios años en tramitación: fue ingresado el 2005, ha pasado por las dos Cámaras, y ha sido informado favorablemente por todas sus comisiones legislativas, espacios a los cuales han concurrido una amplísima gama de actores sociales, políticos e intelectuales a expresar su opinión. Que seis años de tramitación, decenas de parlamentarios, un par de centenares de ciudadanos, y varios miles de páginas de informes no satisfagan el “cuidado” que El Mercurio exige del proceso político parece sugerir que nada lo hará.

El Mercurio profiere sus poco auspiciosos comentarios a raíz del requerimiento presentado por una minoría parlamentaria contra el Proyecto de Ley Antidiscriminación. Cabe destacar que la reflexividad con que ha marchado la tramitación de este proyecto de ley contrasta con la premura, improvisación y descuido con que dicha minoría acudiera al Tribunal Constitucional para intentar detener este proceso. Amén de las deficiencias formales de tal presentación, que llevara al Tribunal a rechazar su admisión a tramitación, tal requerimiento sorprende por su defectuosa argumentación, algo que el Tribunal también hace ver en su resolución. Las argumentaciones aportadas por los Ministros Carlos Carmona y Gonzalo García en su voto concurrente reflejan además algo que socava toda la pretensión de los requirentes: que, en estricto rigor, durante la tramitación de este proyecto de ley nunca se planteó seriamente que se tratara de una reforma o una interpretación de los contenidos de la Constitución.

En realidad, las objeciones contra este proyecto ley no son técnicas; a la luz de la lógica del sistema de fuentes característico de nuestro ordenamiento jurídico y de los pronunciamientos existentes del Tribunal Constitucional en la materia, el proyecto de ley en cuestión no es ni una reforma ni una interpretación de la Constitución. Las objeciones existentes, como lo demuestra la editorial de El Mercurio, son políticas y epistémicas; emanan de una concepción de la desigualdad social que encuentra algún valor en ellas, y que en consecuencia recela y sospecha de los esfuerzos orientados a combatir dichas desigualdades.

Tal forma de pensar, con todo lo respetable que puede ser, no puede pretender imponerse por medios distintos de la persuasión y en última instancia la resolución democrática. El proceso legislativo es el espacio donde deben desplegarse dichos recursos; y en este caso han conducido a ratificar una concepción que desea involucrar activamente a las instituciones sociales en la lucha contra la discriminación. Ni una minoría parlamentaria ni un medio de comunicación pueden pretender desconocer tal resultado.

Vamos por partes. Lo primero es dejar establecido qué importancia tiene este ‘contrato social’ al cual me refiero. Después explicaré qué rol le corresponde dentro de dicho contrato social a las universidades. Ello dejará en claro que aquellas universidades que no cuentan con el plantel académico necesario para cultivar el conocimiento están incumpliendo su parte del contrato y, por lo tanto, se están aprovechando de usted, que sí cumple su parte. Finalmente, me referiré a la situación de explotación en que trabajan muchos de los docentes de las universidades y carreras que nos estafan a usted y a mí.

¿Qué es el contrato social? Ya Hobbes lo dejó en claro: es la fuente de todos los derechos existentes en un Estado de Derecho o, como él dice, en una sociedad civil. Allí donde no hay Estado de Derecho (es decir en una situación de guerra civil o, como le llama Hobbes, en un estado de naturaleza) todos tienen derecho a todo y, en consecuencia, nadie tiene derecho a nada. Allí, “la vida del hombre es solitaria, miserable, sucia, horrible y breve”. En una sociedad civil, en cambio, los derechos están establecidos de manera convencional, a través de actos legislativos del soberano; es decir, de leyes, sean éstas llamadas tratados internacionales, constituciones, o simplemente leyes. Ahora bien, ¿qué derechos han de reconocerse o, dicho de forma más clara aún, conviene reconocer en una sociedad civil? La respuesta la dan pensadores que trabajan en la senda de Hobbes. Adam Smith observa que la colaboración entre personas ubicadas en distintas posiciones en la sociedad civil genera bienestar; y Jeremy Bentham afirma que las instituciones sociales deben perseguir el mayor bienestar (él habla de la mayor felicidad) del mayor número posible de integrantes de tal sociedad. Sinteticemos sus planteamientos: en toda sociedad hay una división social del trabajo, la cual entrega distintos beneficios o derechos a cada quien dependiendo del papel que cada quien desempeñe en dicha estructura, beneficios o derechos que tienen por objeto incrementar el bienestar de los demás integrantes de la sociedad. El lector familiarizado con la teoría política contemporánea reconocerá en el pensamiento de John Rawls un reflejo de esta síntesis. Quien conozca nuestras disposiciones constitucionales y legales verá aquí el fundamento filosófico de las diversas limitaciones a derechos constitucionales, tales como la función social de la propiedad.

¿Qué significa esto en materia de las universidades? Las universidades, recordémoslo, no son objetos asimilables al agua o a la fuerza de gravedad. Las universidades son personas jurídicas: son creación de la voluntad del soberano, que en una república democrática, como lo es Chile, somos usted, yo, y todos y cada uno de quienes integramos la comunidad nacional. Y los derechos de que gozan, expresados en su estatuto jurídico particular contenido en el DFL No. 2 de 2010 que refunde la LOCE y la LGE, no les son entregados como una generosa dádiva: les son entregados para que contribuyan desde su particular posición al bienestar social. ¿Y cómo puede contribuir una universidad al bienestar social? La respuesta hunde sus raíces en el origen mismo de la universidad durante la Edad Media: mediante el cultivo del saber. El consenso existente en torno a los fines de la universidad gira en torno al saber: mediante la investigación la universidad crea nuevos conocimientos; mediante la docencia los transmite a las nuevas generaciones; y mediante la difusión los comparte con la comunidad local, nacional, y mundial.

Ahora, ¿qué pasa con una universidad que, por ejemplo, no cuenta con los recursos necesarios para crear conocimiento? Muy simple: que está aprovechándose de la buena fe del soberano, que le ha concedido una figura jurídica con un fin muy específico y el cual no desempeña. Y si recordamos, una vez más, que en una república democrática el soberano somos todos, entonces llegamos a la conclusión de que aquellas universidades y carreras que no cuenten con los recursos necesarios para crear conocimiento se están aprovechando de usted y de mí. Así, cuando hoy se habla de ‘universidades complejas’ para referirse a aquellas universidades que no sólo imparten docencia sino que también hacen investigación y difusión se esconde, mediante un hábil uso del lenguaje, que aquellas que no hacen investigación ni extensión no son universidades: son una estafa.

Desde luego, para poder producir y difundir el saber, una universidad y cada una de sus carreras deben contar con el personal académico adecuado: esto es, con una planta de doctores de jornada completa y dedicación exclusiva. Doctor se le llamaba en la Edad Media, precisamente, a quien contaba con la licencia para enseñar en una universidad. Doctor es, según nuestra legislación, quien “tiene capacidad y conocimientos necesarios para efectuar investigaciones originales”. Sin una masa crítica de doctores, la cual desde luego puede ser complementada con profesionales que posean atributos complementarios como experiencia práctica o un conocimiento acabado del medio profesional, una universidad o carrera no puede afirmar seriamente que esté cumpliendo con su parte del contrato social. Por supuesto, no basta con eso: también es necesario que dicho personal académico cuente con un régimen laboral que le permita desempeñar dichas labores. Eso significa, a lo menos, un régimen de jornada completa, que combine la transmisión de conocimiento a otros mediante la docencia de pre y posgrado y mediante la extensión o vinculación con el medio, con el cultivo del conocimiento mediante la realización de “investigaciones originales”; y un régimen de estabilidad en el empleo que le permita efectuar sus labores académicas en libertad, esto es sin tener que subyugar su actividad al cálculo estratégico de cómo mantener su trabajo. Los dos modelos académicos fundamentales de la modernidad, el alemán y el norteamericano, contemplan estos elementos. En el primero el académico es asimilado a un funcionario público, principalmente debido a que históricamente todas las universidades alemanas han sido estatales; en el segundo, el académico goza de tenure, asimilándosele al funcionario estatal norteamericano de mayor independencia: el juez.

Es aquí donde la pregunta sobre la calidad de la educación superior y el afán de lucro que caracteriza a algunas ‘universidades’ se entrelaza con el cumplimiento (o incumplimiento) de los fines propiamente universitarios. Porque, ¿qué pasa con aquellas universidades o carreras que no cuentan con una masa crítica de doctores de dedicación exclusiva y jornada completa, confiando en lugar de ello en la contratación a honorarios de profesores ‘taxi’? Desde luego, ocurre que no entregan una educación de calidad, pues estos profesores ‘taxi’ no tienen el tiempo y a menudo las calificaciones académicas para producir conocimiento, limitándose a reproducir aquel que se encuentre en la producción académica de otros. Por otro lado, ocurre que en lugar de invertir sus ingresos en oficinas, laboratorios, bibliotecas, y salarios de académicos, los dueños de estas universidades de profesores ‘taxi’ se guardan la plata en el bolsillo.

Lo más grave de todo es que una gran cantidad de nuestras universidades y carreras, no contentas con no cumplir su parte del pacto social y, en consecuencia, abusar de la sociedad toda, abusan también de sus propios profesores. Contratados a honorarios, obligados a enseñar la cantidad y tipo de cursos que se les ofrezcan sin posibilidad de influir en dicha decisión, privados de la posibilidad de profundizar sus propios conocimientos y de innovar en la enseñanza, los profesores ‘taxi’ sufren. Sufren la explotación del hombre por el hombre, y no comparten las ganancias que la universidad o carrera ‘taxi’ obtiene (las cuales, por lo demás, han sido obtenidas dolosamente al no cumplir su parte del contrato social).

Ahora bien, puede ser que usted tenga algo que decir respecto a lo que he dicho. Puede ser que usted esté pensando que los abusos que las universidades hacen de los derechos que reciben como parte del pacto social, y la explotación que sufren los profesores ‘taxi’, no ocurre solamente en las instituciones de educación superior. Quizás usted mismo trabaje en una empresa que tampoco hace su parte, y quizás esa misma empresa lo explote a usted. Si es así, entonces sepa que no es el único, y que no está sólo en su descontento. En esto, como en todo, la unión hace la fuerza.

¿Qué podría agregar a esta noticia alguien interesado en la relación entre cultura, sociedad y derecho? Dos cosas. Desde luego, podría aportar a la discusión sobre la calificación penal del delito en que han incurrido quienes prepararon y distribuyeron estos panfletos. Adicionalmente, podría reflexionar sobre el tipo de imaginario que sustenta y estructura las expresiones proferidas en ellos. A ambas cosas me dedicaré en esta columna.

La lectura de los panfletos evidencia que su confección y repartición ha involucrado varios delitos: injurias graves, amenazas, y asociación ilícita. Injuria es, según el artículo 416 del Código Penal, “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. A su vez el artículo siguiente del mismo cuerpo legal señala en su numeral 5º que dichas injurias serán graves cuando “racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor”. Es importante reconocer que existen otras causales de gravedad de las injurias en el mismo artículo que podrían a primera vista parecer aplicables; pero la ventaja de esta causal es que permite tomar en consideración la significación agresiva que dentro de nuestro contexto cultural heteronormativo tienen los insultos proferidos en estos panfletos. Estas injurias, por último, han sido “hechas por escrito y con publicidad”, lo que según el artículo 418 incrementa la penalidad de la conducta.

Los panfletos son también constitutivos del delito de amenazas, en cuanto este delito se verifica, según el artículo 296 del Código, cuando alguien “amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito”. Tomando en cuenta el contexto anónimo y malicioso en que fueron distribuidos, incluyendo su distribución a lo largo de varios días y en lugares cada vez más significativos como la sede del MOVILH, los panfletos no constituyen tan sólo un acto sino también la amenaza de la realización periódica e intensificada de los daños a la honra ya identificados. Que estas amenazas no pidan nada a cambio de cesar no es un inconveniente para su calificación de tales: la misma disposición legal establece una distinción entre las amenazas condicionadas (como por ejemplo, la solicitud de una cierta cantidad de dinero) y aquellas que no lo son, como ocurre en este caso.

Los panfletos, por último, también incurren en el delito de asociación ilícita, delito que concurre según el artículo 292 toda vez que se haya formado cualquier tipo de asociación “con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades”. Si es que estos panfletos hubiesen sido impresos en una imprenta que esté constituida como persona jurídica, como por ejemplo una sociedad de responsabilidad Limitada o incluso una empresa individual de responsabilidad limitada (la ley no distingue), “se impondrá además, como consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables individuales, la disolución o cancelación de la personalidad jurídica”, de acuerdo al artículo 294 bis.

Ahora bien, podríamos estar tentados a asignarle a estos panfletos un valor meramente criminológico. Lo conveniente de ellos es que formulan afirmaciones tan alejadas de los estándares de cortesía del discurso público que nos permiten transformar a sus autores en “otros”, en “bárbaros” o “criminales”, tan distintos de “nosotros” que su propia diferencia u otredad nos permite evitar toda comparación con nuestra propia condición. Esto, desde luego, es conveniente para quienes quieran cuidar “nuestro” discurso público de la crítica fundamental; pero es muy inconveniente para quienes quieran cuestionar los mitos en torno a los cuales se construyen los discursos oficiales. Por esto, en lugar de calificarlos meramente de expresiones de la disfuncionalidad criminal, invirtamos respecto de estos panfletos la afirmación de Walter Benjamin y reconozcamos que no existe documento de la barbarie que no sea a la vez documento de cultura.

Dejemos hablar a los panfletos anónimos. ¿Qué motiva su aparición, su intervención en el espacio público? Es un grito de protesta. “!BASTA¡ (sic) HASTA CUANDO EN ESTE PAIS SE LE LAVA LA IMAGEN A LOS MARICONES MEDIANTE ENGAÑOS”. Los panfletos levantan la voz para poner las cosas en su lugar; orden que ha sido distorsionado por “UN LAVADO DE IMAGEN” hecho mediante “UNA CAMPAÑA PUBLICA”. Ellos reflejan una preocupación por reponer el significado natural del lenguaje, el cual ha sido artificialmente distorsionado por el activismo: “UN HOMBRE QUE GOLPEA A UNA MUJER ES UN BRUTO, ANIMAL O DESQUICIADO, PERO MARICON, ES AQUEL QUE LE GUSTA EL PICO. ESTO A (sic) SIDO ASI, DESDE QUE EL MUNDO ES MUNDO”. Dicha preocupación llega a convertirse en obsesión al insistir incluso en la restitución de lo que, según el entender de sus autores, es la identidad auténtica de Castell: “EL TIPO DEL SPOT SE LLAMA JORGE CASTILLO”. La preocupación de los panfletos, por cierto, no es meramente simbólica. Ellos nos hacen ver que hay un importante asunto en juego: la constitución social de la familia. “DE SEGUIR ASI LAS MUJERES SE QUEDARAN SIN HOMBRES, YA QUE ESTOS TENDRAN COMO PAREJA A UN MARICON Y COMO ESTAN A PUNTO DE CONTRAER MATRIMONIO LOS FUTUROS CHILENOS SERAN MOJONES CON PATAS, O SEA PURA MIERDA”. Eso sí, los autores nos tranquilizan. “NO SOMOS HOMOFOBICOS”.

Los panfletos, mirados con la simpatía interpretativa con que un antropólogo interroga los artefactos que llegan a sus manos, nos revelan un imaginario bastante más familiar de lo que quisiéramos creer. Digo esto porque ellos reflejan una valoración del “orden natural de las cosas” y de las “esencias” propia de quienes se oponen a la igualdad de derechos de las minorías sexuales en nombre de la heterosexualidad de la familia. Mientras los panfletos denuncian lavados de imagen, los profesores de derecho constitucional Julio Alvear e Ignacio Covarrubias argumentan en el proceso sobre matrimonio igualitario seguido ante el Tribunal Constitucional que la “ideología de género” no reconoce “la complementariedad natural entre el hombre y la mujer”. “La Constitución, y al paso la sociedad chilena, nada tienen que ver con este tipo de ideologías”, afirman enfáticamente. Mientras los panfletos se preocupan por la preservación del orden de las cosas que ha existido “desde que el mundo es mundo”, los senadores de RN Chahuán, Prokurica, y Horvath presentan un proyecto de reforma constitucional para prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo afirmando que las “especiales características del vínculo matrimonial están determinadas por su naturaleza antropológica y sagrada, de acuerdo a las creencias religiosas y por la importancia que esta institución tiene en el plano social”. Mientras los panfletos se preocupan porque de existir matrimonio entre personas del mismo sexo los futuros chilenos “serán mojones con patas”, un grupo de parlamentarios UDI presentan un proyecto de ley para evitar “la adopción homoparental”, ya que ella “privaría deliberadamente al niño del enriquecedor aporte de la diversidad femenino-masculino de la pareja heterosexual y la adjudicación de roles se confundiría”, resultando en “problemas de socialización”, de “conducta, adaptación y rebeldía”. “O sea, pura mierda”, dirían los autores  de los panfletos.

En definitiva, tanto los panfletos como los documentos jurídicos mencionados comparten una misma estructura de creencias. Todos imaginan el mundo como un espacio transparente, donde el orden natural de las cosas se nos revela tal como es y sólo se le opone a esta transparencia la acción viciosa (ideológica) de quienes no tienen moral distinta, sino que simplemente carecen de moral. Esta forma de ver el mundo, que según vemos aquí desemboca en la homofobia, es premoderna en sus raíces; y se contrapone a la aspiración de quienes desde la Ilustración han proclamado la capacidad de la razón humana de domar la naturaleza y la sociedad a fin de construir un mundo mejor. Hayek no habría dudado en calificar esto de una “fatal arrogancia”; lo cual nos permite observar que los resultados de esa forma oscurantista de pensar no sólo se evidencian en la homofobia sino también en la desigualdad resultante de una economía y una educación tan hayekianas como la nuestra.

¿Exagero al tomar como objeto de análisis discursivo y cultural unos panfletos lanzados anónimamente? No lo creo, desde el momento en que ellos reflejan una continuidad conceptual con las intervenciones que profesores de derecho constitucional y parlamentarios han presentado ante el Tribunal Constitucional y en el proceso legislativo en materias de amplio interés y actual discusión. No olvidemos la conclusión de los panfletos anónimos: “ESTO NO ES UN CHISTE, ES UN TEMA MUY SERIO”.

En una anterior columna intenté darle articulación a dicha demanda planteándole metas de carácter electoral desde una perspectiva estrictamente jurídica. Las reacciones a dicha columna me han sugerido la necesidad de contextualizar dichos planteamientos mediante una consideración sobre los procesos de toma de decisiones colectivas.

¿Qué hacer cuando frente a un mismo asunto existen varias preferencias y se hace necesario optar por una sola de ellas? ¿Qué hacer, por ejemplo, si hay varios aspirantes a desempeñar la Presidencia que cuentan con respaldo social? ¿Cómo resolver si legalizamos el divorcio, el aborto, o el matrimonio entre personas del mismo sexo? En todos estos casos existen distintas alternativas cuyos partidarios pretenden que sus respectivas preferencias primen por sobre las demás. En todos ellos, por lo tanto, estamos frente a decisiones que afectarán a todos los integrantes de la colectividad. Dichas decisiones colectivas se diferencian, por lo tanto, de las decisiones individuales; en ellas, tal como tiende a ocurrir con respecto a la decisión de qué oficio o profesión desempeñar o en qué barrio vivir, nadie está interesado en que los demás se guíen por su preferencia individual.

Existen tres mecanismos mediante los cuales los grupos humanos toman decisiones colectivas: la persuasión, la negociación, y la votación. Desde luego, ellos tienden a combinarse en la vida real. Así, en las contiendas presidenciales hay negociaciones entre distintos grupos políticos a fin de llevar un candidato común; dichos grupos intentan convencer a la ciudadanía de los méritos de dicha persona y de su programa; y, finalmente, los ciudadanos concurren a las urnas a fin de resolver mediante una votación quién se queda con dicho cargo. Asimismo el divorcio, el aborto, y el matrimonio entre personas del mismo sexo son tema de discusión entre los ciudadanos; diversas posiciones frente a dichos temas son objeto de negociación y acuerdo entre los grupos parlamentarios; y finalmente la votación en sala de diputados y senadores resuelve qué postura prevalecerá.

La pregunta es, entonces, ¿cómo persuadir y qué negociar a fin de que, mediante los procedimientos electorales previstos en la Constitución, podamos reemplazar nuestra Constitución?

Respecto a la persuasión, cabe observar que la deliberación pública se ha transformado en el espacio en el que los partidarios de una nueva Constitución intentan persuadir al resto de la ciudadanía de las bondades de esta demanda. Cuentan con dos argumentos: el derecho de todo pueblo a darse sus propias leyes en consonancia con la soberanía popular que, mal que mal, nuestra propia Constitución reconoce; y el divorcio o distancia existente entre el sentir popular y los contenidos constitucionales. Comparto estos esfuerzos, si bien me parece que ocasionalmente algunos de ellos confunden las razones para cambiar la Constitución con los mecanismos para ello, que son únicamente los establecidos por la propia Constitución. Lo único que puedo agregar es que me gustaría saber si alguien ha intentado persuadir directamente a los diputados y senadores de RN y de la UDI, que son quienes tienen la llave electoral para cambiar la Constitución.

Respecto a la negociación, cabe observar que la protesta social se ha transformado en el factor que podría desencadenar una negociación orientada a reemplazar la actual Constitución por una nueva. La aprobación del Presidente y de los partidos políticos de gobierno y de oposición ha caído a niveles insospechadamente bajos. Esto se debe en gran medida a la protesta social desencadenada en torno a diversos temas: Punta de Choros, HidroAysén, el matrimonio igualitario, y principalmente la educación. A ello se suma el descrédito en que han caído las autoridades de gobierno debido a sus reiterados conflictos de interés en muchos de estos temas. La crisis de legitimidad de nuestras instituciones y de credibilidad de quienes las encabezan es un grave problema. El principal afectado de ambas crisis es el Presidente de la República, quien simboliza y encarna ambos problemas y cuya aprobación baja y baja cada día. ¿Cómo saldremos de este escenario de crisis? ¿A la de la Rúa, con el Presidente huyendo en helicóptero? Una alternativa más republicana y visionaria sería que el Presidente negocie con actores sociales socialmente legitimados, desde la Confech hasta el Movilh, y con los partidos políticos de oposición y gobierno, una pronta reforma a la Constitución para que sea posible convocar a una asamblea constituyente. A menos, claro está, que Piñera esté entusiasmado con la idea de escapar de La Moneda piloteando su propio helicóptero; en cuyo caso le deseamos recuerde llenar el estanque antes de partir.

Recordemos, por último, que en materia de votación la Constitución nos exige contar con dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio a fin de aprobar una reforma constitucional que establezca la posibilidad de convocar una asamblea constitucional y validar sus resultados mediante un plebiscito. Para ello hay dos alternativas. La primera es que en las próximas elecciones parlamentarias haya un gran acuerdo electoral y programático entre todos los sectores de la ciudadanía, los grupos sociales, y los sectores políticos que deseen cambiar la Constitución; acuerdo que obtenga veinte doblajes de diputados y doce de senadores, a fin de que dicha reforma no necesite los votos de los senadores de derecha que seguirán en sus escaños hasta el 2018. Otra opción es que, de acuerdo a lo ya dicho, la ciudadanía persuada a la derecha de la conveniencia de cambiar la Constitución, o bien que la derecha se vea en la necesidad de negociar dicha reforma aún cuando no esté convencida. Por esto, la deliberación pública y la protesta social son fundamentales en este momento. Es de esperar que no se detengan.

Cuando hablamos de la Constitución nos referimos a un texto jurídico que contiene los principios y reglas fundamentales de nuestra institucionalidad. Este texto se divide en quince capítulos, unidades temáticamente organizadas, uno de los cuales versa precisamente sobre los mecanismos para reformar la misma Constitución. Así, el Capítulo XV establece que la modificación de la Constitución ha de seguir los mismos procedimientos establecidos para la tramitación de una ley: el Presidente o cualquier parlamentario (éstos, con diversas restricciones en cuanto a las materias que pueden proponer se reformen) presenta un proyecto de reforma, el cual ha de ser aprobado por ambas Cámaras y firmado por el Presidente.

Hay dos importantes características de este proceso que debemos tener presente: sus quórums de aprobación, y la posibilidad (o, más bien, la imposibilidad) del plebiscito. Para aprobar una modificación de la Constitución se requiere el voto favorable de tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio: 72 diputados (de 120), y 23 senadores (de 38). Ciertos capítulos de la Constitución, sin embargo, requieren un quórum aún más alto. Modificar los Capítulos I (Bases de la Institucionalidad), III (Derechos y Deberes Constitucionales), VIII (Tribunal Constitucional), XI (Fuerzas Armadas), XII (Consejo de Seguridad Nacional), y XV (Reforma Constitucional) requiere el voto favorable de dos tercios de ambas Cámaras: es decir, 80 diputados y 25 senadores. A efectos de las demandas progresistas los Capítulos I y III son particularmente importantes, por lo que todo indica que dicho sector debiera aspirar a contar con el quórum más alto, esto es dos tercios.

¿Podríamos saltarnos estos altos quórums convocando a un plebiscito? No. En materia constitucional, nuestra Constitución sólo establece la posibilidad de hacer plebiscitos en el caso en que haya discrepancias entre el Presidente y dos tercios del Congreso, con lo que volvemos a la necesidad de contar con suficientes votos parlamentarios. Así, en la eventualidad de que en el próximo Congreso haya suficientes votos para modificar la Constitución (en el actual no los hay), y que el Presidente que suceda a Piñera se oponga a esta iniciativa y ejerza su facultad de veto, se necesitarían dos tercios de los parlamentarios en ejercicio para insistir en dicha reforma. En ese caso, o en el caso que el Presidente introduzca cambios en la reforma y dos tercios de ambas Cámaras insistan en el texto original, el Presidente podrá convocar a un plebiscito. No hay ninguna otra posibilidad de hacer un plebiscito en materia constitucional; algo que la Contraloría y el Tribunal Constitucional están encargados de hacer respetar.

En términos concretos, esto significa que para hacer una reforma constitucional que no esté negociada con los diputados y senadores de derecha hay que haberlos derrotado previamente en las elecciones parlamentarias. En el caso del Senado, que se renueva por mitades cada cuatro años, esto es particularmente difícil dado que nueve senadores de derecha seguirán en sus escaños hasta el año 2018. Asumiendo que los nueve senadores de la Concertación que duran hasta el 2018 estén a favor de cambiar la Constitución, eso significa que en la elección parlamentaria del 2013 las fuerzas políticas que deseen cambiar la Constitución deben sacar 80 diputados y no menos de 16 senadores. Debido al sistema binominal, eso exige que todas las fuerzas progresistas compitan en una única lista que saque el doble de votos que la lista de la derecha en al menos veinte distritos (diputados) y doce circunscripciones (senadores). En resumen, para poder cambiar la Constitución el 2014 las fuerzas progresistas necesitan sacar veinte doblajes de diputados y doce doblajes de senadores en las elecciones de 2013, e impedir que la derecha doble en ningún distrito ni circunscripción.

¿Existen otras vías para modificar la Constitución? ¿Existe, por ejemplo, la posibilidad de convocar a una asamblea constitucional? La respuesta es muy simple: no. La única forma jurídicamente válida de modificar la Constitución es mediante el proceso previsto en la Constitución misma. Todo otro mecanismo equivaldría a violar la Constitución, con todo el simbolismo y las consecuencias que ello implica.

Ahora bien, hay que tener presente que todas estas consideraciones versan sobre la posibilidad de modificar la Constitución, lo cual es distinto de reemplazar la Constitución. Modificar consiste en alterar el texto existente mediante los mecanismos previstos para ello por el mismo texto. Reemplazar la Constitución es más radical: es declarar inválido el texto vigente y dictar uno nuevo de cero. Es destruir abiertamente la institucionalidad existente. Por supuesto, eso no se hace gratis. Ante esa eventualidad la derecha recurriría a la Contraloría y al Tribunal Constitucional, organismos encargados de velar por el cumplimiento de la legalidad. Los militares probablemente harían también sentir su opinión.

Ahora bien, importantes teóricos de la política y del constitucionalismo han manifestado que tal acto de “insurgencia constitucional”, para utilizar un término de Antonio Negri, es siempre legítimo (aun cuando sea ilegal) dado que el pueblo es el titular del poder constituyente. El problema es que para que algo así ocurra deben darse las condiciones políticas adecuadas. Esto ha ocurrido en Chile sólo en 1833, 1925, y 1973-1980. El primer caso fue el resultado de una guerra civil, el segundo del quiebre de la institucionalidad política debido a un conflicto entre el Presidente y el Congreso (involucramiento militar de por medio), y el tercero como consecuencia de un golpe de Estado. Pero, en última instancia, en ninguno de estos casos el pueblo tuvo la posibilidad de expresar directamente su voluntad, y de repetirse hoy lo más probable es que el resultado sería el mismo. No olvidemos que cuando se suspende la legalidad, no suele primar la legitimidad sino la fuerza; y más específicamente, la fuerza militar, la cual no suele ser particularmente progresista. Así y todo, es poco probable que alguno de esos escenarios se dé hoy en día.

En fin, ¿significa todo esto que estamos condenados a vivir bajo una Constitución neoliberal? No necesariamente. En primer lugar, siempre está la posibilidad de ganar elecciones. La Constitución de 1980 y sus leyes complementarias nos ponen las cosas cuesta arriba debido al sistema binominal; por lo mismo, se requiere el esfuerzo y sacrificio desinteresado de todos los sectores progresistas.

En segundo lugar, podemos dejar de ver la Constitución como un texto jurídico y verla como un programa político, económico y social delineado en dicho texto jurídico, pero implementado y perfeccionado en sus leyes complementarias. La Ley de Matrimonio Civil, el Código Laboral, la Ley de Defensa del Consumidor, son todas leyes cuya reforma exige tan sólo el voto favorable de la mayoría de los senadores y diputados presentes en la sala al momento de la votación. La Ley General de Educación, entre otras leyes orgánicas constitucionales, requiere el voto favorable de cuatro séptimos de los parlamentarios en ejercicio; esto es, 69 diputados y 21 senadores. Obtener estos quórums es más fácil que sacar los 80 diputados y 25 senadores necesarios para modificar la Constitución. Es, además, más efectivo. Como todo buen constitucionalista sabe, una Constitución admite múltiples interpretaciones, y por ello terminan siendo las leyes las que configuran de manera específica las instituciones políticas, sociales y económicas. Las leyes interpretan y aplican la Constitución. Por eso, si me preguntan mi opinión como constitucionalista, diría que prefiero tener buenas leyes a tener una buena Constitución.

El problema, en todo caso, sigue siendo uno de mayorías. Para cambiar las leyes se necesitan mayorías parlamentarias y, a menudo, el respaldo del Presidente; el único que puede presentar ciertos proyectos de ley. Tener a la ciudadanía movilizada es un gran mérito, pero las ansias de cambio sólo podrán tener resultados efectivos y exitosos si esa movilización se traduce en mayorías electorales y parlamentarias. No haber contado con dichas mayorías es, al fin y al cabo, el gran drama histórico de la Unidad Popular.

¿Por qué digo que la educación superior en Chile necesita más Estado? Simple: porque actualmente el grueso del gasto en educación superior proviene de las familias. Como lo indica el informe Education at a Glance 2010 de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Chile es el país con mayor gasto privado en educación superior de entre todos los países que integran dicha organización: un 85.6%, que contrasta con el de países como Italia, Portugal, o México (en torno a un 30%).

Ahora bien, para financiar este incremento en el gasto público tendríamos que aumentar la recaudación fiscal; y dado que nuestro impuesto al valor agregado ya es bastante elevado, las alternativas para aumentar la recaudación fiscal son subir los impuestos directos y subir el royalty minero que en la actualidad tiene un tope de 5%. A cualquiera de estas dos últimas posibilidades se van a oponer la derecha y el empresariado; pero lo que usted y yo tenemos que hacer es ignorarlos.

¿Y para qué necesitamos más gasto público en educación superior? ¿Qué vamos a hacer con estos nuevos recursos? Muy simple: aumentar o expandir la cobertura de cada uno de los mecanismos mediante los cuales el Estado contribuye actualmente al financiamiento de la educación superior. Estos mecanismos son el Aporte Fiscal Directo, el Aporte Fiscal Indirecto, los créditos para la educación superior (Fondo Solidario de Crédito Universitario y Crédito con Garantía del Estado), y los recursos concursables de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica. De estas fuentes de financiamiento, quisiera detenerme en discutir qué cambios debiera haber en el Aporte Fiscal Directo y por qué.

El Aporte Fiscal Directo (AFD) es un monto entregado anualmente a cada una de las universidades que integran el Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas (las así llamadas “universidades tradicionales”). El aporte que recibe cada institución se calcula de la siguiente manera: un 95% corresponde al aporte que el Estado hacía a la universidad en cuestión hasta 1988 y en un 5% mediante indicadores que reflejan la capacidad docente e investigadora de cada institución.

La estructura del AFD, un mecanismo de financiamiento basal, permite a las universidades contar con un ingreso estable en el tiempo, lo cual disminuye el riesgo de transformar las postulaciones a fondos concursables y los aumentos en el número de alumnos o las alzas de aranceles en mecanismos de financiamiento. El AFD, entonces, es fundamental para asegurar la libertad académica de la universidad, sobre todo para que los académicos puedan diseñar sus agendas investigativas con tranquilidad.

Algunos han planteado que el Aporte Fiscal Directo debiera ir sólo a aquellas universidades que sean propiedad del Estado. Eso sería un grave error, ya que privaría de una valiosísima fuente de ingresos a universidades de excelencia como la Universidad Austral o la Universidad de Concepción. En lugar de ello, creo que el monto total del Aporte Fiscal Directo debiera aumentar sideralmente, y expandirse a todas aquellas universidades que no son actualmente parte del consejo de rectores y que se destaquen en actividades de docencia, investigación, y extensión. Así el Estado potenciaría el rol que universidades como la Universidad Diego Portales, la Universidad Adolfo Ibáñez, la Universidad Alberto Hurtado o la Universidad de los Andes, por nombrar a algunas, ya juegan en la actualidad. Con más universidades directamente financiadas por el Estado, todo Chile se beneficiaría.

Pero alguien me podrá responder, ahora desde la otra vereda: ¿porqué habría el Estado de financiar universidades como las no tradicionales que no están sujetas a ningún mecanismo de control o de rendición de cuentas? Pues bien, es precisamente esa objeción la que me lleva a plantear que la educación superior necesita menos libertades.

¿Por qué digo que la educación superior en Chile necesita más Estado? Simple: porque en la actualidad la Constitución garantiza la libertad de enseñanza en los más amplios términos posibles, y las leyes que la complementan reflejan dicha libertad sin límites. Los asesores de la Junta Militar que redactaron la Constitución escribieron que la libertad de enseñanza “no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, así como “no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna”. Ninguna de esas limitaciones impide que haya universidades de mala calidad.

¿Cómo asegurar la calidad de las universidades? Lo primero es consensuar que nadie tiene una especie de derecho natural a abrir universidades, tal como nadie tiene un derecho natural a conducir vehículos motorizados. Abrir y mantener universidades, tal como manejar un camión, es una actividad que involucra la vida de otras personas. Si yo no cumplo los estándares que la sociedad fija para realizar cualquiera de estas actividades la sociedad tiene todo el derecho de detenerme: de cerrar mi universidad, así como de detenerme mientras manejo. Y una vez que hemos resuelto que la libertad de enseñanza tal como está consagrada en la Constitución ha de ser limitada, la pregunta es cómo limitarla. Mi opinión es que ello ha de ser realizado mediante la acreditación obligatoria de todas las universidades y sus carreras y programas de pregrado y posgrado.

La acreditación, consistentemente con la noción de libertad de enseñanza de la Constitución, es actualmente voluntaria. Esto es tan inaceptable como si sacar licencia de conducir fuera voluntario. Ella debe pasar a ser obligatoria en todas las áreas: no sólo en docencia de pregrado y gestión institucional —que son actualmente obligatorias para quienes se sometan voluntariamente a acreditación— sino también en docencia de posgrado, investigación, vinculación con el medio y, sobre todo, equipamiento e infraestructura. Es precisamente en este último ítem donde algunas universidades obtienen ganancias, ya que los dueños de dichas instituciones organizan inmobiliarias que les subarriendan las instalaciones a la propia universidad. Esto, que es ilegal, es hecho a vista y paciencia de todo Chile. La acreditación debiera llevar a que estas universidades rindan cuenta pública de la administración de sus bienes. Además, debiera imponer estándares a las malas universidades que actualmente existen, tales como contar con suficientes profesores doctorados de planta y generar investigación publicable.

Ciertamente, alguien podría decir que la acreditación mide sólo procesos, no calidad; pero como profesor universitario puedo decir que no es posible hacer más que eso. Qué es investigación y docencia de calidad es algo discutido y discutible, particularmente en las humanidades y las ciencias sociales. Pero contar con una comunidad académica más grande y dotada de estabilidad laboral redundará en una discusión académica más intensa y, por lo tanto, más exigente. Eso también beneficiará a todo Chile.

En definitiva, queda claro que la educación superior necesita más Estado y menos libertades. ¿Necesitará también la educación escolar más Estado y menos libertades? Esa pregunta quedará pendiente para otra oportunidad.

Desde luego, los gobiernos tienden a intentar obtener tal preciada información, ya sea mediante redes de informantes o bien a través de encuestas de opinión. De estos métodos, el primero está un tanto desprestigiado (si a estas alturas algún lector puede aguantar más de 140 caracteres de corrido, le recomiendo leer Fouché, de Stefan Zweig, novela histórica donde podemos apreciar el enorme poder que entrega disponer de tales redes), mientras que el segundo goza de tanta salud que se ha llegado a hablar del gobierno mediante encuestas para describir el ‘estado del arte’ gubernativo en las democracias occidentales.

En cuanto esta información llegó a oídos de los monitoreados, los usuarios de twitter (y en menor medida, me imagino, de facebook, dado que la gente se ha acostumbrado a tener mayores niveles de privacidad en este otro sitio) han montado en cólera y han hecho del monitoreo precisamente un trend topic, facilitando así el trabajo de los monitoreadores. Da lo mismo que el propósito mismo de estas redes sociales sea opinar y hacer al usuario parte de la esfera pública: ahora resulta que todos están preocupados de su privacidad.

Que no se me malentienda. Sin duda, existe la posibilidad de que un gobierno en general, e incluso que éste en particular, emplee dicha información de manera abusiva y persecutoria. En la dictadura que todos los integrantes de este gobierno mayores de 40 años apoyaron en el plebiscito de 1988 (con la supuesta excepción del Presidente), información como la que proveerá este monitoreo (quien opina qué, donde está ubicado) sirvió para secuestrar, torturar, asesinar, y hacer desaparecer a una amplia variedad de opositores políticos. Sin embargo, la dictadura se acabó y volvimos en 1990 a tener un Estado de Derecho respetuoso de algunas libertades públicas. Créanme: a nadie lo van a ir a arrestar en su casa por twittear contra Piñera (¡qué más le gustaría a algunos! ¡ser héroes de la libertad de expresión! ¡twitteros luchando contra la opresión, como en Irán o Libia!).

Aún así, un funcionario público o algún ciudadano que esté postulando a algún beneficio social podría temer que sus opiniones críticas de este gobierno le perjudiquen en su estabilidad laboral o en la posibilidad de obtener las prestaciones sociales deseadas. Ciertamente, si una autoridad empleara las opiniones de un ciudadano en su perjuicio (sea como resultado del monitoreo o por mera casualidad), estaríamos frente a una violación de la libertad de expresión. Ahora bien, dada la desigual distribución de la tecnología en nuestra sociedad dudo bastante que haya personas postulando a prestaciones sociales que tengan cuenta en twitter. Asimismo, dudo que haya alguien en el Gobierno que quiera darle uso a una lista con las direcciones de los millones de opositores. ¿Qué creen, que van a ir a pegarle a la casa a los twitteros? ¿O a convencerlos de que éste es el gobierno de los mejores?

A todos quienes tengan algo así en la cabeza, les recomiendo que dejen de mirar los problemas desde la óptica de los derechos individuales y empiecen a pensar en la lógica del poder. ¿De qué sirve tener una lista geográfica de donde se concentran los opositores y los partidarios del gobierno? A un gobierno en campaña le sirve de mucho. La dictadura entendía eso perfectamente. Por eso, cuando diseñó en 1988 los distritos electorales existentes hasta hoy, sobrerrepresentó a aquellos sectores geográficos donde Pinochet había obtenido mejores resultados en el plebiscito. En una escala más modesta, este gobierno podría utilizar datos consolidados del apoyo o rechazo que despierta para intentar cambiar esos datos mediante inversiones públicas o visitas de autoridades. También podría distribuir esa información entre sus candidatos al Congreso. Por supuesto, esta práctica ya existe: los partidos compran las bases de datos de las elecciones y las utilizan para focalizar sus esfuerzos electorales. Así son las reglas del juego.

Así y todo, alguien podría seguir preocupado por los casos de personas cuya estabilidad laboral o cuyos beneficios sociales sean afectados en un caso concreto. En estos casos, lo que procede es emplear las herramientas que el derecho ofrece para proteger a la ciudadanía: por ejemplo, un juicio laboral o un recurso de protección. Alguien me podrá decir que esas cosas toman tiempo y que no hay abogados que lleven esos juicios gratis. A ello responderé que sí, que todo lo importante en la vida toma tiempo, y que un juicio que proteja derechos es importante pues beneficia a todos los que se encuentren en una situación parecida; que así y todo, los juicios en general demoran bastante y eso debe cambiar (ojo que un recurso de protección dura a lo más meses, no años como un juicio civil); y por último, que la mínima cantidad de organizaciones de abogados que patrocinen juicios de interés público (notables excepciones: Libertades Públicas, A.G., y la clínica de interés público de la UDP) nos dice que en nuestro país los abogados forman una cofradía de piratas interesados en el lucro en lugar de colaboradores de la administración de justicia, algo que también ha de cambiar.

El problema detrás de todo esto es el lamentable estado de la opinión pública, y el hecho de que los partidos de la Concertación se han mostrado incapaces de darle conducción a ésta. Las famosas redes sociales ciertamente juegan un rol en una sociedad democrática, al visibilizar de manera inmediata el estado de la opinión pública. Sin embargo, la opinión pública es sólo una parte de la esfera pública. La otra parte es el rol que le cabe a la dirigencia política: sistematizar las diversas demandas sociales, coordinarlas entre ellas, compatibilizarlas con ciertas prioridades de largo plazo, y así sucesivamente.

En el caso del monitoreo, los dirigentes de la oposición una vez más han decidido dejar que su rol lo cumpla sin intermediación la opinión pública, dejándoles la conducción a twitteros que —digamos las cosas como son— no le han ganado a nadie. El resultado de ello es que la opinión pública se enfoca en discutir sobre bolitas de dulce, en lugar de estar cuestionando las condiciones sociales que han permitido diversos problemas recientes tales el rescate de los mineros (las condiciones en que trabajan cientos de miles de chilenos), HidroAysén (nuestra carencia de políticas de planificación energética y económica en general), o la huelga mapuche (la falta de reconocimiento constitucional a las etnias originarias). En línea con el sensacionalismo de los noticieros, twitter está lleno de explosiones emotivas pero tiene una notoria carencia de análisis meditados sobre las relaciones de poder en nuestra sociedad. Con twitter, como dijera el memorable Antonio Cortés en otras circunstancias, gana el “carrete”: la inmediatez hedonista, transformada en este caso en parámetro de la discusión pública.

Lo curioso es que el monitoreo refleja precisamente eso: que la discusión pública se está transformando en una acumulación de frases de 140 caracteres, cuya coherencia es estadística pero no argumental.

Deduzco de mi conversación con Marinovic que hay dos puntos que le preocupan particularmente y en los cuales tenemos un claro desacuerdo: Marinovic cree que la homosexualidad es anormal (un asunto cognitivo-valorativo) y cree que la crianza de hijos por parte de parejas del mismo sexo afecta el desarrollo de dichos niños (un asunto de hecho). Me referiré al primer problema sólo brevemente, para adentrarme en la argumentación más ‘fáctica’.

¿Es la homosexualidad ‘normal’ o ‘anormal’? Creo que para responder a esa pregunta hay que reflexionar seriamente sobre los términos que se nos pide utilizar. La oposición entre lo ‘normal’ y lo ‘anormal’ parece ser una categoría empleada universalmente; pero su contenido, nos enseñan ciencias humanas tales como la antropología, varía considerablemente en diversas sociedades.

¿Y en tal caso, por qué hablamos de cosas normales y anormales? La cosa va así. Cada sociedad encuentra formas específicas de satisfacer necesidades humanas básicas tales como el apareamiento, la alimentación, el cuidado de los niños, o la entrega de protección a la población. Cuando cierta forma de satisfacción funciona ella es institucionalizada, y la sociedad en cuestión desarrolla sistemas de creencias que robustecen dichas instituciones. Además del mito, la religión, o los valores, dichos sistemas de creencias utilizan las categorías de lo ‘normal’ y lo ‘anormal’ para naturalizar sus instituciones: para hacernos creer que o bien son funcionalmente inevitables (es decir, que son las únicas que funcionan) o bien son correctas (es decir, que son las únicas que armonizan con el orden natural de las cosas). Esta es también una necesidad humana, cabe agregar; los seres humanos necesitamos sentir que nuestro lugar en el universo es el adecuado.

Esto último es particularmente relevante para responder a mi segundo desacuerdo con Marinovic. No es cierto que haya una única institución que funcione para el cuidado de los niños. Las parejas heterosexuales, pese a lo que Marinovic cree, no pueden reclamar ese honor.

Recordemos que la pregunta sobre la funcionalidad y, en consecuencia, la correción de la paternidad homosexual es tremendamente relevante para nuestro país. Recordemos que el año 2004 la Corte Suprema privó de la tuición de sus hijas a Karen Atala, jueza lesbiana emparejada con una historiadora, argumentando que “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusón de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas.” En este fallo, la Corte Suprema expresa la misma creencia que Marinovic: que para los niños, no tener un padre hombre y, peor aún, ver suplido dicho padre hombre por otra madre mujer adicional, es una situación dañina para su desarrollo personal. A raíz de esta sentencia, Atala, representada por abogados de Libertades Públicas A.G. y de la Clínica de Interés Público de la Universidad Diego Portales, presentó una denuncia contra el Estado chileno ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Esta denuncia fue declarada admisible por la Comisión, debido a la cual la Comisión presentó una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el año pasado. Este juicio todavía está en tramitación.

Ahora bien, ¿están en lo correcto Marinovic y la Corte Suprema? ¿Perjudican los padres homosexuales a sus hijos? Responder a esta respuesta, ciertamente, requiere algo más que los malabares retóricos de la Corte: exige la consideración de estudios metodológicamente aceptables por la comunidad académica relevante.

La evidencia necesaria para reflexionar sobre estas preguntas existe. Por ejemplo, Timothy Biblarz y Judith Stacey, profesores de sociología de la Universidad de California del Sur y de la Universidad de Nueva York respectivamente, plantean en su estudio (How) Does the Sexual Orientation of Parents Matter? (publicado en el prestigioso American Sociological Review, órgano principal de la American Sociological Association) que la revisión de los estudios sicológicos sobre paternidad “reportan que no hay diferencias notorias entre niños criados por parejas heterosexuales y aquellos criados por parejas gay o lesbianas, y que los padres homosexuales son tan competentes y efectivos como los padres heterosexuales” (p. 160).

Según Biblarz y Stacey, la orientación sexual de los padres tiene algunos efectos; por ejemplo, “en algunos indicadores, como agresividad o preferencias lúdicas, los hijos de madres lesbianas se comportan de maneras menos tradicionalmente masculinas que aquellos criados por madres solteras heterosexuales” (p. 168). ¿Menos agresividad en los hombres? ¿Menos fútbol? Ojalá mis compañeros de colegio hubieran sido criados por la jueza Atala y su pareja.

No obstante, respecto de los temores de la Corte Suprema, hay que decir que ellos son infundados. Los niños criados por padres homosexuales ni son más tontos o inadaptados, ni tienen mayor tendencia a definirse como homosexuales en la adultez. Biblarz y Stacey explican que “ninguna relación ha sido encontrada entre la orientación sexual de los padres y los indicadores de las habilidades cognitivas de los niños” (p. 172). Los hijos de parejas del mismo sexo están más abiertos a considerar la posibilidad de tener relaciones eróticas con personas de su mismo sexo (p. 170); pero así y todo, “la mayoría de todos los niños se identifican a sí mismos como heterosexuales” (p. 178), hayan sido criados por parejas del mismo sexo o de distinto sexo. Los hijos de padres homosexuales, así las cosas, tienen claro que la orientación sexual de sus padres es una posibilidad, pero estadísticamente no son más propensos a ser homosexuales que sus pares criados por padres heterosexuales. Pueden ser más heterocuriosos, pero no más homosexuales.

Estos puntos son reforzados por Gregory Herek, profesor de psicología de la Universidad de Californa en Davis, en su estudio Legal Recognition of Same-Sex Relations in the United States: A Social Science Perspective publicado en el American Psychologist (el órgano oficial de la American Psychological Association, la asociación de psicólogos más grande del mundo). Herek se hace la siguiente pregunta en su artículo: “¿Perjudica a los niños el tener padres gay, lesbianas, o bisexuales, en comparación a los hijos de padres heterosexuales, de tal forma que el negarle a las parejas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio sea beneficioso para los niños?”. Su conclusión es que “los estudios empíricos que comparan a los niños criados por padres pertenecientes a minorías sexuales con aquellos criados por padres heterosexuales comparables en todo otro respecto no han encontrado disparidades confiables en su salud mental o su ajuste social” (p. 613). La Sociedad Canadiense de Psicología coincide, afirmando que “la revisión de la investigación psicológica sobre el bienestar de los niños criados por parejas del mismo sexo y por parejas heterosexuales indica que no hay diferencias significativas en su salud mental o su adecuación social y que las madres lesbianas y los padres gay no son menos capaces como padres que sus contrapartes heterosexuales”.

¿Pero no es acaso necesario tener un padre y una madre —es decir, un padre de cada género— para tener una crianza completa e integral? Biblarz y Stacey, nuevamente, abordan este asunto en su estudio How Does the Gender of Parents Matter, publicado en el Journal of Marriage and Family. En éste, parten citando la afirmación de un anterior estudio que sostuviera que “la paternidad exitosa no es específica de ningún género, y que los niños no necesitan padres, ni madres, si es por esto. Más bien, cualquier configuración de adultos en términos de género puede criar adecuadamente” (p. 3). Tras analizar la investigación disponible, Blibarz y Stacey concluyen que “dos padres compatibles proveen ventajas para los niños frente a padres solteros”, lo cual “parece ser cierto sin importar el género de los padres, su estado marital, su identidad sexual, o su estatus biogenético” (p. 17). Punto a favor para el matrimonio homosexual, ¿no?

Pareciera ser que toda la diferencia la hace la calidad de las relaciones dentro de la familia, antes que la orientación de quienes la integran. El profesor de psiquiatría infantil de la Universidad de Yale Kyle Pruett afirma en su libro FatherNeed: Why Father Care Is as Essential as Mother Care for Your Child que en sus 25 años de trabajo clínico con familias y niños ha observado, “con creciente sorpresa, una variedad infinita de estilos, acuerdos, y estructuras de crianza utilizadas por las familias para criar a sus niños” y ha llegado a la conclusión de que “la mayoría de las habilidades parentales duraderas, al final, probablemente no dependen del género”. La Sociedad Australiana de Sicología coincide con Pruett, sosteniendo que “son los procesos familiares (tales como la calidad del cuidado y las relaciones dentro de la familia) lo que contribuye a determinar el bienestar y los ‘resultados’ de los niños, más que las estructuras familiares en sí mismas, tales como el número, género, sexualidad, y estatus cohabitacional de los padres” (p. 4).

Si le interesa seguir profundizando en este tema, la Unión Americana por las Libertades Civiles, en su libro Too High a Price: The Case Against Restricting Gay Parenting, coincide con la afirmación que hice en mi columna anterior: el bien común no sólo no se opone al matrimonio homosexual, sino más bien pareciera demandarlo.

¿En definitiva, qué nos dice la revisión de la literatura científica? Nos dice que la dupla padre/madre no tiene ventajas funcionales respecto de la dupla padre/padre o madre/madre. No hay ninguna evidencia que señale que ser criado por padres homosexuales perjudique de alguna forma al menor. Me permitiría añadir que conozco bastante gente criada por padres heterosexuales cuyas vidas son miserables precisamente a consecuencia de su crianza.

En resumen: el matrimonio homosexual es bueno para los niños. Que no le vengan con cuentos.

Sin embargo, en su reciente columna Dejemos los eufemismos, por favor, Marinovic le da la espalda a Aristóteles y Tomás de Aquino para sostener, más en línea con Kant y Hart, que la “universalidad de la ley” exige que ella no “toque la cuestión moral como moral”. Marinovic pareciera contradecir al profesor de Princeton y conocido polemista conservador Robert George, quien sostiene en su libro Making Men Moral que “en principio, no hay nada injusto en la ejecución de la moralidad mediante la ley o en el castigo de aquellos que cometen ofensas a la moralidad”.

Marinovic, por el contrario, le concede al liberalismo que “la ley no puede interferir en asuntos privados salvo que sean efectivamente de interés público”. Esta premisa deja fuera del ámbito de la ley tanto aquellos asuntos en los cuales reina la incertidumbre y la subjetividad (la moral) como aquellos en los cuales no hay un interés general en juego (los “deseos de grupos marginales”, como los llama Marinovic). Para cualquier observador familiarizado con la reflexión moral contemporánea, es obvio que algo raro está pasando aquí. ¿Qué pretende Marinovic con su vuelta de carnero?

Sin duda, poco importa lo que Marinovic en cuanto individuo crea o piense. Más importante es lo que su columna representa: un desplazamiento estratégico del conservadurismo dentro del plano discursivo. Me explico. El debate público, tal como Marinovic misma lo tiene presente al citar a Foucault, funciona en gran medida como un campo de batalla (o como una competencia deportiva, si al lector le desagradan las referencias bélicas). Esto, por cuanto para alcanzar nuestros objetivos deseados hemos de tomar en cuenta el terreno en el cual avanzamos y la presencia de ciertos obstáculos, contradictores incluídos.

Lo interesante del debate público es que, a diferencia de un combate por tierra o un partido de fútbol, la superficie sobre la cual se lucha cambia como consecuencia de las acciones de los participantes. En este caso, a medida que una concepción liberal de la relación entre derecho y moral va ganando terreno (conquistando la hegemonía, diría Gramsci), se va haciendo necesario que quienes defiendan la postura conservadora se reagrupen y reformulen sus líneas de avance. Si no puedes vencerlos, úneteles; pero claro, sólo para aprender cómo combaten y poder usar sus propias armas para derrotarlos. Algo así como Lautaro.

Parte impotante de la estrategia es que no se note mucho, desde luego. Otro problema de ella es que, al usar armas a las que no estamos acostumbrados, podemos terminar disparándonos en el ojo. Eso es lo que le pasa a Marinovic cuando, siguiendo a Rousseau y a Madison, intenta calificar a los partidarios del matrimonio igualitario de facción; es decir, de defensores de intereses particulares opuestos al interés general, al bien común. Los “homosexuales”, como califica indistintamente Marinovic a todo quien trabaja por la existencia de matrimonio libre e igual para todos, quieren “instrumentalizar” la ley para obtener aceptación social (¡qué egoismo!) y eventualmente la posibilidad de adoptar. Parte importante de esa estrategia se sostiene en el temor que la autora intenta infundir respecto de la paternidad homosexual, misma estrategia que ha seguido recientemente el sacerdote católico Ricardo Ezzati.

Este argumento no puede sino ser calificado de homofóbico, dado que en países como Canadá y Estados Unidos la paternidad homosexual ha precedido al matrimonio igualitario y ha mostrado ser una excelente forma de avanzar en la disminución de niños sin hogar. El interés común no se opone a la adopción de menores por parte de parejas homosexuales; más bien, pareciera demandarlo, dado que permitiría aumentar la cantidad de niños adoptados (un bien directo), disminuyendo los costos de la beneficiencia pública (un bien indirecto, que libera recursos para destinarlo a otros fines).

Debemos seguir atentos a otras muchas transformaciones del discurso conservador que habrán de venir. La discusión sobre el matrimonio igualitario está todavía en marcha, mal que mal; y todavía queda por verse donde irán las iniciativas legislativas (el proyecto de Allamand y Chadwick) y constitucionales (el requerimiento ante el Tribunal Constitucional del Movilh). Sin embargo, lo que hasta aquí podemos concluir después de reflexionar sobre la columna de Marinovic es que la conservadora, aunque se vista de liberal, conservadora queda.