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	<title>El Mostrador &#187; Silvia Peña</title>
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	<description>El primer diario digital de Chile - Noticias, reportajes, multimedia y último minuto</description>
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		<title>Caso tsunami o el uso indiscriminado del derecho penal</title>
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		<pubDate>Tue, 14 Feb 2012 05:49:23 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Silvia Peña</dc:creator>
				<category><![CDATA[Blogs y Opinión]]></category>
		<category><![CDATA[Columnas]]></category>
		<category><![CDATA[Tsunami]]></category>

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		<description><![CDATA[¿Pueden ser responsables de las muertes causadas por el maremoto personas que carecían de los conocimientos técnicos necesarios para evaluar el riego de tal fenómeno (caso del subsecretario del Interior y de la directora y demás funcionarios de la Onemi) y que, por lo mismo, dependían absolutamente de las informaciones que les proporcionaba el organismo competente, esto es, el SHOA?  ]]></description>
				<content:encoded><![CDATA[De todas las ramas del Derecho, el derecho penal es sin duda la más compleja. Ello, porque se trata precisamente de la rama del Derecho donde el poder coercitivo del Estado se manifiesta en todo su rigor, no sólo por el tipo de sanciones que le son propias, sino también porque el procedimiento mismo a través del cual se aplica puede, en algunos casos, afectar derechos fundamentales. Tal complejidad no deriva únicamente de la ley, sino sobre todo del enorme esfuerzo interpretativo surgido en torno a él y que se ha ido plasmando a través de los siglos en un conjunto de principios y teorías que constituyen la ciencia o dogmática penal, cuyo objeto no es otro que alcanzar la mayor racionalidad y justicia posibles en su aplicación.

Uno de esos principios es el que limita el campo de acción del derecho penal a lo estrictamente necesario para alcanzar los fines que persigue, a saber, la protección de bienes jurídicos fundamentales para la preservación de la paz social, contra ataques particularmente intolerables. Es lo que se conoce como el <strong>principio de ultima ratio</strong>, más allá del cual el Derecho penal carece de legitimidad.

Otro principio fundamental del Derecho penal es aquel conforme al cual <strong>la responsabilidad penal es estrictamente personal,</strong> es decir, que cada cual sólo responde por sus propias acciones, entendiendo por tales aquellas que en sí mismas son aptas para ocasionar el resultado lesivo que la ley quiere evitar. En derecho penal no existe, por ende, la responsabilidad por hechos ajenos cometidos por una persona natural, salvo situaciones especiales como el crimen por encargo o la utilización de otro como mero instrumento para llevar a cabo los propios designios delictivos.



Un tercer principio que no podemos dejar de mencionar en el contexto de lo que aquí interesa, es el <strong>principio de culpabilidad,</strong> piedra angular del derecho penal moderno, en virtud del cual la responsabilidad penal supone necesariamente haber realizado la conducta punible <em>intencionalmente</em> (delito doloso) o, a lo menos, con una <em>grave desaprensión</em> por bienes jurídicos ajenos (delito culposo o “cuasidelito”, en la anacrónica nomenclatura legal). En nuestro ordenamiento jurídico, los delitos dolosos –que representan la forma más grave de criminalidad– constituyen la regla general, en tanto que los delitos culposos –menos graves– se castigan sólo excepcionalmente. Interesa destacar que el principio de culpabilidad excluye la posibilidad de que pueda responderse por resultados dañosos no atribuibles a una conducta humana, como acontece paradigmáticamente con los provocados por fenómenos naturales.

Descartada la causación dolosa de un resultado lesivo, para que el mismo pueda ser atribuido a culpa en cualquiera de sus variantes (imprudencia, negligencia, impericia o ignorancia e infracción de reglamentos) se requiere la concurrencia de una serie de<em> </em>condiciones, que habitualmente se resumen en la infracción de un deber <em>objetivo</em> de cuidado, supuesto que el peligro haya podido ser conocido por aquel sobre quien pesaba tal deber, a fin de tomar los resguardos necesarios para evitar que se verificara el resultado, y siempre y cuando dicho resultado fuese efectivamente evitable. A tal deber objetivo de cuidado se superpone, según el conocido penalista alemán Hans-Heinrich Jescheck, un deber <em>subjetivo</em> de cuidado, conforme al cual se ha de tomar en consideración la situación concreta en que se encontraba el sujeto en cuestión al momento de actuar, a fin de determinar el conjunto de factores que puedan haber afectado su capacidad de reacción, tales como quebrantos físicos, cansancio, insuficiencia de conocimientos o de experiencia, excepcionalidad de la situación, entre otros. En consecuencia, la sola verificación del resultado lesivo no autoriza sin más para afirmar la existencia de responsabilidad penal por culpa.

Por todo lo dicho, no deja de sorprender la decisión adoptada por el Ministerio Público, de formular cargos por homicidio culposo a ocho funcionarios públicos —con competencias y funciones muy diversas—, en relación con los luctuosos hechos acaecidos la madrugada del 27 de febrero de 2010, a consecuencias del terremoto y posterior maremoto que asolaron gran parte de la zona central de nuestro país. Menos sorprendente resulta, en cambio, la verdadera fruición con que algunos han recibido esta noticia, comprensible, quizás, en los deudos de las víctimas, que tratan de hallar consuelo a su dolor pensando que “se está haciendo justicia”, y esperable también de parte de aquellos que, por razones de otra índole, ven con ello favorecidos sus intereses.

En un intento por comprender el paso dado por el Ministerio Público, conviene tener presentes algunos hechos que han marcado la vida del mencionado organismo. Así, cabe hacer notar que desde sus inicios el órgano persecutor ha privilegiado los aspectos procesales por sobre las cuestiones de fondo, debido a que quienes lo han dirigido hasta ahora han sido procesalistas y no expertos en derecho penal. Si bien ello pudiera parecer comprensible en una primera etapa, atendido que la creación del Ministerio Público fue coetánea a la entrada en vigencia de la reforma del proceso penal, la persistencia de esa orientación después de doce años de existencia resulta menos justificable y sugiere un cierto grado de confusión acerca de su cometido.  Así, creemos percibir una cierta tendencia a tratar de encontrar responsables a toda costa, como ocurrió en el “caso bombas”. A ello hay que añadir la incorporación en el nuevo código procesal, de elementos de justicia compositiva, ajenos a nuestra tradición jurídica, que redunda en que más del 90% de las causas se ventilen en juicios sumarios y sean resueltas en única instancia por un juez unipersonal, lo que ciertamente no favorece la discusión del fondo de la cuestión debatida.

Sobre la base de los elementos de juicio ya indicados y la forma en que, según las informaciones de prensa, se habrían desarrollado los hechos, cabe plantearse las siguientes interrogantes: ¿Pueden ser responsables de las muertes causadas por el maremoto personas que carecían de los conocimientos técnicos necesarios para evaluar el riesgo de tal fenómeno (caso del subsecretario del Interior y de la directora y demás funcionarios de la Onemi) y que, por lo mismo, dependían absolutamente de las informaciones que les proporcionaba el organismo competente, esto es, el SHOA? ¿Puede responsabilizarse a los propios funcionarios por su falta de capacitación para hacer frente a emergencias coma la vivida ese día? ¿Contaba la Onemi con los medios necesarios para llevar a cabo esa capacitación? Al momento de los hechos, ¿contaba el SHOA con personal capacitado y con la experiencia necesaria para interpretar adecuadamente las informaciones recibidas del Centro de Alerta de Tsunami del Pacífico, de Estados Unidos? ¿Los instrumentos en base a los cuales el SHOA descartó hasta el final la ocurrencia de un tsunami, son técnicamente los más idóneos para tal fin; hasta qué punto el terremoto pudo haber afectado su confiabilidad? Al respecto, llama profundamente la atención que una estación especializada en la detección de tsunamis situada en Hawai, haya podido anunciar con un alto grado de precisión un fenómeno que afectaba a las costas chilenas, a miles de kilómetros de distancia, y en cambio los equipos chilenos no hayan podido hacerlo. ¿Cuál era la dotación presupuestaria de la Onemi y del SHOA para recursos materiales y humanos que permitieran hacer frente a posibles maremotos, teniendo en cuenta que el último fenómeno de este tipo había ocurrido en 1960? Por otra parte, habida consideración del caos, destrucción de viviendas, falta de energía eléctrica e interrupción de las comunicaciones, provocados por el terremoto que antecedió al tsunami, ¿qué posibilidad real había de que la población se enterase de la alerta, aunque ésta se hubiese dado oportunamente? Porque la situación en que se encontraba la gente en las zonas afectadas no era precisamente la de estar mirando televisión con toda tranquilidad en el living de su casa.

Éstas y muchas preguntas más son las que la justicia habrá de hacerse para decidir el ulterior destino del proceso tras la solicitud de formalización presentada por el Ministerio Público, de manera que aún queda mucho paño por contar en este asunto.]]></content:encoded>
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		<title>A propósito de la defensa del medio ambiente</title>
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		<pubDate>Thu, 02 Feb 2012 05:48:32 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Silvia Peña</dc:creator>
				<category><![CDATA[Blogs y Opinión]]></category>
		<category><![CDATA[Columnas]]></category>
		<category><![CDATA[Medio Ambiente]]></category>

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		<description><![CDATA[No se trata, pues, de la “sacralización” de la Naturaleza, ni tampoco de la satisfacción de necesidades meramente estéticas (conservación de la biodiversidad o del paisaje) o incluso éticas (preservación del planeta para las generaciones futuras), sino lisa y llanamente del aseguramiento de la pervivencia del ser humano sobre la faz de la tierra.]]></description>
				<content:encoded><![CDATA[Algunos sectores se muestran alarmados por el mecanismo ideado para la designación de los jueces de los futuros tribunales ambientales en el proyecto de ley, recientemente aprobado, que crea dichos tribunales, según se desprende de opiniones vertidas por algunos medios, que nos parecen altamente preocupantes, por cuanto trasuntan una postura abiertamente contraria a tomar en serio la protección del medio ambiente. Lo que concretamente temen esos sectores es que, mediante las cautelas que adopta la ley para la designación de los jueces de los referidos tribunales, se pueda favorecer el nombramiento de personas provenientes de sectores ambientalistas “militantes” o extremos, con grave peligro para el crecimiento económico y el progreso, y el supuesto bienestar general que traerían aparejado.

Tal manera de pensar es paradigmática de una burda simplificación de lo que realmente está en juego bajo la etiqueta de la “protección del medio ambiente”, puesto que olvida que el medio ambiente no es digno de protección en sí mismo, sino en la medida en que, más que el entorno en que se desenvuelve la vida humana, constituye la condición de posibilidad de su existencia.  No se trata, pues, de la “sacralización” de la Naturaleza, ni tampoco de la satisfacción de necesidades meramente estéticas (conservación de la biodiversidad o del paisaje) o incluso éticas (preservación del planeta para las generaciones futuras), sino lisa y llanamente del aseguramiento de la pervivencia del ser humano sobre la faz de la tierra, la que, tal como ha señalado el sociólogo alemán Ulrich Beck, se encuentra en grave riesgo a consecuencia de la propia acción humana en pos de la modernidad, esto es, del desarrollo y del progreso: el incesante afán de crear y acrecentar la riqueza ha resultado en la causación de graves riegos para la vida y la salud de las personas, hasta el punto de poner en riesgo la continuidad de la especie humana.



Por mencionar uno solo de los graves peligros a que estamos expuestos, no ya desde el nacimiento, sino desde el momento mismo de la concepción, piénsese en la contaminación del aire, del agua y del suelo, y con ello de toda la cadena alimentaria, de manera que por el solo hecho de respirar y alimentarnos ingerimos enormes cantidades de sustancias contaminantes que literalmente nos envenenan día a día, como lo muestra de manera muy documentada el excelente libro <em>Notre poison quotidien</em> [El veneno nuestro de cada día] de la autora Marie-Monique Robin, especialista francesa en cuestiones medioambientales. Ello explica el exorbitante aumento que, a partir de la segunda mitad del siglo XX, han tenido enfermedades degenerativas, crónicas e incurables como el cáncer, la diabetes, la enfermedad de Parkinson o el mal Alzheimer, así como graves perturbaciones endocrinas y reproductivas, entre las cuales se cuentan la obesidad, las malformaciones congénitas, la infertilidad (especialmente masculina, debido a una drástica disminución de la cantidad de espermios), y la paulatina feminización de la especie a consecuencia de múltiples compuestos químicos con efecto estrogénico, utilizados en la industria del plástico (tales como los ftalatos y el bisfenol A), en la fabricación de productos de higiene personal (champú, desodorantes) y especialmente en la agricultura, como los plaguicidas organoclorados (cuyo principal exponente es el DDT, otrora símbolo del progreso), que no obstante haber sido prohibidos a nivel mundial, se hallan presentes en los alimentos que consumimos, debido a que persisten durante varias décadas en el medio ambiente (de ahí su denominación de “contaminantes orgánicos persistentes”), lo que favorece su acumulación en organismos vegetales y animales, antes de ser consumidos por el hombre, que sufre así con mayor intensidad sus deletéreos efectos.

Estas graves consecuencias ya habían sido anunciadas por científicos visionarios, que marcaron todo un hito en la defensa del medio ambiente, como la bióloga norteamericana Rachel Carson, autora del libro <em>Silent spring</em> [La primavera silenciosa], título que alude a la desaparición de diversas especies de aves canoras, a causa de la aplicación masiva de DDT en la década de los 50, lo que le valió una encarnizada persecución por parte de la poderosa industria agroquímica. Lo que ella dejó en claro es que la extinción de cualquier especie animal constituye una señal de alerta que debe ser tomada muy en serio, puesto que los humanos estamos hechos de la misma materia prima que los demás seres vivos, aunque los efectos tomen más tiempo en manifestarse. Tesis que, por lo demás, ha sido plenamente corroborada por infinidad de estudios con animales de laboratorio que han anticipado con absoluta certeza lo que después se ha observado en los humanos.

El cuadro descrito se vuelve aún más siniestro si se tiene en cuenta que hasta ahora se sabe muy poco acerca de los efectos que produce sobre la salud humana la interacción de los diversos compuestos químicos empleados masivamente en la producción de alimentos y otros artículos de uso diario, puesto que la reglamentación de los mismos, incluso en los países más avanzados en la materia, se basa en estudios sobre los efectos que ocasiona cada sustancia por separado, lo que no guarda relación alguna con la contaminación real a que estamos expuestos, dado que, por una parte, los productos agrícolas son tratados <em>simultáneamente</em> con distintos tipos de plaguicidas (insecticidas, herbicidas, fungicidas, rodenticidas, etc.); como lo demuestra el estudio de residuos de plaguicidas realizado por el SAG el año 2007, que detectó hasta <em>siete</em> compuestos diferentes en el caso del pimentón y la uva de mesa, hasta <em>seis</em> en manzanas y  duraznos, hasta <em>cuatro </em>en frutillas y tomates, y hasta <em>tres </em>en lechugas y espinacas, muchos de los cuales se encuentran prohibidos a nivel internacional, y que sobrepasaban largamente los límites permitidos por la reglamentación interna. Y por la otra, porque en cada una de las tres comidas diarias, las personas consumimos <em>al mismo tiempo </em>distintos alimentos, frescos o procesados, de manera que junto con los nutrientes ingerimos diariamente un verdadero cóctel de sustancias tóxicas, cuyos efectos sinérgicos desconocemos absolutamente.

Por más que quiera hacer oídos sordos a esta innegable verdad, el discurso desarrollista no puede ignorar los altísimos costos sociales ­–¡y económicos!– que implica privilegiar sistemáticamente la economía y los valores materiales por sobre la vida humana (lo que me trae a la memoria la tristemente célebre bomba de neutrones de la época Reagan), olvidando de paso que, dado el carácter insidioso y “democrático” de la contaminación ambiental, que ataca a todo el mundo, independientemente de su condición social, de poco sirve la riqueza cuando se ha perdido definitivamente la salud o la vida, pues, como dice el adagio “una mortaja no tiene bolsillos”.]]></content:encoded>
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		<title>La tramposa nueva &#8220;ley corta&#8221; de Isapres</title>
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		<pubDate>Mon, 11 Apr 2011 06:49:21 +0000</pubDate>
		<dc:creator>Silvia Peña</dc:creator>
				<category><![CDATA[Blogs y Opinión]]></category>
		<category><![CDATA[Columnas]]></category>
		<category><![CDATA[Isapres]]></category>
		<category><![CDATA[Ley corta de isapres]]></category>

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		<description><![CDATA[Si la discriminación resultante de la aplicación de las tablas de factores no es justificable ni ética ni racionalmente, entonces la violación del principio de igualdad ante la ley es innegable, así como también la del derecho al libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud, y por consiguiente los afectados podrán seguir recurriendo a los tribunales de justicia.]]></description>
				<content:encoded><![CDATA[Al igual que los demás proyectos de ley que el Ejecutivo ha anunciado en los últimos meses (postnatal de seis meses, que no favorece a todas las mujeres, y eliminación de la cotización de salud para los jubilados, que tampoco es para todos), el proyecto de ley que modifica la Ley de Isapres en lo relativo a los mecanismos para determinar el precio de los planes de salud, no es lo que parece ser, puesto que la pretendida incorporación de un mayor grado de solidaridad y transparencia en el sistema de salud privado, no es tal, sino que, a pesar de una cierta atenuación de las diferencias que establecen las tablas de factores actualmente en vigor, el proyecto, en realidad, mantiene incólume la discriminación que la existencia de tales tablas supone.

Lo primero que llama la atención en el proyecto de marras es su caracterización como “ley corta”, en el sentido de reforma parcial y urgente, no obstante que el propio Gobierno designó a mediados del año pasado una Comisión  de expertos con el encargo específico de proponer una reforma integral de la salud.  Dicha Comisión emitió su informe en diciembre pasado, donde, tanto en la propuesta de mayoría como en la de minoría, se recomienda un plan universal de salud para toda la población, tendiente a eliminar las diferencias, el cual se financiaría parcialmente mediante un aporte fiscal per capita.  El proyecto de ley, sin embargo, no recoge dicha recomendación, sino que perpetúa la discriminación en el precio que se cobra a las personas por sus planes de salud, sobre la base del mayor o menor riesgo que presentan de requerir atenciones médicas, no como personas individuales, sino que única y exclusivamente por su pertenencia a un determinado grupo en razón de su sexo, edad o condición de cotizante o carga.  La probabilidad de que tal solución provisional se transforme en definitiva, es alta, impidiendo con ello una reforma seria y verdadera del sistema de salud chileno.



Según señala la propuesta legal, su finalidad es incorporar algunas de las  ideas consignadas por el Tribunal Constitucional, con ocasión del examen de constitucionalidad de las tablas de factores, en su fallo de inconstitucionalidad del 6 de agosto de 2010.  Pero ello sobre la base de un análisis muy somero y superficial del mencionado fallo, el que, en nuestra opinión, evidencia una total incongruencia entre las razones que aduce en los considerandos y la decisión finalmente adoptada.  Así, no obstante el cúmulo de citas jurisprudenciales y doctrinales que demuestran la vulneración de derechos fundamentales que implica la discriminación en el precio de los planes de salud, el mismo tribunal concluye que las tablas de factores no son en sí mismas inconstitucionales, por cuanto las diferencias que ellas establecen no serían arbitrarias, precisando que “arbitrario” es lo contrario a la ética elemental o que carece de justificación racional.  Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, una distinción es arbitraria cuando conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas, siendo legítima, en cambio, cuando persigue un propósito útil y oportuno para satisfacer un interés público imperativo.

¿Satisface el proyecto tales exigencias? Ciertamente que no, como lo demuestra el examen de su contenido. Por de pronto, el mecanismo para determinar el precio de los planes de salud sigue siendo exactamente el mismo: precio base del respectivo plan, expresado en unidades de fomento, multiplicado por el guarismo o factor que corresponda al grupo o categoría de personas a que pertenezca el beneficiario, según su edad, sexo y condición de cotizante o carga, con la única diferencia de que se propone una tabla única para reemplazar a las actualmente vigentes, dividida en once tramos de edad, número bastante similar al de las tablas incorporadas a los planes más antiguos.  La duración promedio de cada tramo, o sea la frecuencia con que cambia el precio, salvo en los tramos inicial y final, es de cinco años, al igual que en las tablas más recientes; en las más antiguas ese lapso promedio es de 6,75 años.  Se eliminan los tramos intermedios entre los 2 y los 19 años, y los que exceden de 65 años, pero como contrapartida, el factor más bajo es de 0,72, mientras que en las actuales tablas puede ser de 0,50 en algunos casos.  El factor máximo es de 3,60 y corresponde a los hombres de 65 o más años, en tanto que para las mujeres de ese mismo rango etario es de 3,20.

Pero más allá de estas diferencias de poca monta, la cuestión decisiva es si puede estimarse conforme a la ética elemental o a la justicia, o si satisface un interés público imperativo el cobrar distintos precios a las personas para acceder a prestaciones de salud, sobre la base de la mayor necesidad que puedan tener de ellas en ciertas etapas de la vida, y si responde a una justificación racional el aplicar precios distintos a personas del mismo sexo y de la misma edad, dependiendo de si se trata del propio cotizante o de una carga suya. La única respuesta posible a estas interrogantes es una rotunda negación.  Sin embargo, los expertos en economía dirán que, tratándose de un seguro, la ponderación de los riesgos para determinar el valor de la prima es de la esencia de dicho contrato. Pero la falacia en que incurren al hacer semejante extrapolación es que el contrato de salud, mediante el cual se hace valer un derecho garantizado constitucionalmente, no puede ser encarado con la lógica mercantilista de los seguros regidos por el Código de Comercio, sino que se trata de un seguro social, que como tal debe encarnar los principios de la seguridad social, el primero de los cuales es el de la solidaridad.

Interesa destacar que el grupo mayormente discriminado tanto en las antiguas como en la nueva tabla es el de la mujer cotizante, que en la tabla propuesta alcanza un factor promedio de 2,30 (idéntico al de planes antiguos), mientras que en el caso del hombre cotizante es de 1,66. Debe recordarse que este guarismo representa el número de veces por el que debe multiplicarse el precio base, el que a su vez se reajusta anualmente, además del aumento mensual que implica el hecho de estar expresado en una unidad reajustable.

Si la discriminación resultante de la aplicación de las tablas de factores no es justificable ni ética ni racionalmente, entonces la violación del principio de igualdad ante la ley es innegable, así como también la del derecho al libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud, y por consiguiente los afectados podrán seguir recurriendo a los tribunales de justicia o al propio Tribunal Constitucional para impedir su aplicación.  Pero con ello se habrá frustrado una de las finalidades que persigue el proyecto de ley en cuestión: evitar la judicialización.

Finalmente es preciso llamar la atención acerca de que la tabla de factores que se propone no opera automáticamente ni tampoco se aplica a los planes actualmente vigentes, sino que para acceder a ella es necesario cambiarse de plan, y este cambio puede entrañar una especie de compensación para las Isapres por la rebaja de factores en los tramos críticos, en la medida en que dichos planes ofrezcan menores beneficios que los antiguos, como ocurre normalmente con los planes alternativos ofrecidos por las Isapres en el proceso de adecuación anual de los contratos de salud.]]></content:encoded>
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