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Resolución fue clave para suspender la operación

El fallo del TDLC que LAN ignoró al negociar la fusión con TAM

por 4 febrero 2011

El fallo del TDLC que LAN ignoró al negociar la fusión con TAM
El dictamen de 2009, que analizó la alta concentración del mercado aéreo nacional, recomendó una serie de medidas para aumentar la competencia. Entre ellas solicitó que la aerolínea de la familia Cueto lo consultara ante cualquier proceso de consolidación o fusión, cuestión que no sucedió.

Una serie de interrogantes ha abierto la forma en que se llevó adelante el proceso de fusión de las aerolíneas Lan y la brasileña Tam.

La primera es ¿por qué la Fiscalía Nacional Económica no consultó a los organismos de defensa de los consumidores tratándose de una operación que abarca a 11 millones de usuarios en rutas nacionales e internacionales? En los últimos casos, como la fusión de Nestlé y Soprole y la compra de Alvi por parte de D&S que al final no se concretó, la opinión de la Conadecus fue requerida por la Fiscalía. Recién anteayer el Sernac recibió un oficio en el que se le pide un pronunciamiento pese, a que habitualmente, esto ocurre al inicio de cualquier proceso que pueda afectar los derechos de los consumidores.

“Nuestros abogados están preparando los argumentos”, respondió el organismo ante la consulta de este diario.

Lan, por su parte, no siguió una de las recomendaciones que el Tribunal de la Libre Competencia formuló en un fallo del año 2009, en el que analizó las características del mercado aéreo chileno y, dado su alto nivel de concentración, solicitó que “cualquier línea aérea con operaciones en Chile y, en particular Lan, consulte previamente a este tribunal los acuerdos que impliquen consolidación o fusión de negocios”. En el mismo dictamen pidió también someter al proceso de “control previo de concentraciones” la implementación de códigos compartidos –aquellos en los que dos aerolíneas venden un vuelo que es operado con un solo avión-  y acuerdos de colaboración empresarial como horarios, publicidad y repartición de ingresos.

El presidente de la Conadecus, Hernán Calderón, manifiesta su extrañeza ante la actuación de la FNE. “En este caso, el Fiscal asumió la representación de los consumidores, de la competencia de Lan y del Sernac, al que le preguntó recién, y de todos los interesados”.

Consultada Lan acerca de por qué no recurrió primero al TLDC, no fue posible obtener una respuesta. Tampoco entregó su versión el Fiscal Nacional Económico.

El fallo clave

Las consecuencias de ambas omisiones están a la vista. El jueves pasado el organismo de protección al consumidor presentó una consulta que dejó stand-by el acuerdo extrajudicial al que arribaron Lan y el fiscal Felipe Irarrázabal en los vuelos entre Santiago, San Pablo, Río y Asunción, ya que al fusionarse con Tam se elimina un competidor. Fueron seis meses de trabajo, cuyo destino es incierto.

El TDLC en su fallo de105 páginas, describe el mercado aéreo chileno como "poco competitivo por la presencia de un operador nacional de relevancia, alianzas entre aerolíneas dominantes (Lan-Iberia), presencia significativa de la aerolínea en los slots de los aeropuertos (derechos para despegar o aterrizar en un horario determinado)”.

El organismo, que preside el constructor civil Hernán Calderón, basó su presentación en un fallo del TDLC de 2009 que aborda materias relevantes del negocio aéreo. Se originó en un requerimiento de la FNE en contra de la Junta de Aeronáutica Civil (JAC) por la forma de asignar las frecuencias de vuelo que son negociadas bilateralmente por Chile y que, por tanto, constituyen insumos valiosos y restringidos. Lo que pedía la Fiscalía era no licitarlas basándose en la mejor oferta económica, sino con una fórmula que incluyera criterios que estimularan la competencia como ocurre en otros países. Argumento que avaló el TLDC: asignarlas por precio “es del todo inadecuado, desde el punto de vista de la libre competencia, ya que tiende a favorecer invariablemente a la empresa dominante (Lan) y a aumentar su valor en el mercado”.

La Conadecus pide al tribunal pronunciarse al respecto citando lo que afirma en su fallo anterior. Así como también propone una apertura unilateral de cielos, es decir, que cualquier aerolínea extranjera pueda volar desde y hacia Chile y transportar pasajeros dentro del país, lo que está reservado sólo para compañías nacionales. Sin pedir reciprocidad tal como lo hizo Chile -dice- al abrir el mercado a las importaciones con un arancel parejo, a pesar de que otros países aplicaban políticas proteccionistas. En su dictamen, el tribunal va más allá y recomienda a la entonces Presidenta Michelle Bachelet aplicar esta medida, a través del Ministerio de Transportes, “porque redundaría inequívocamente en una mayor competencia”.

El TDLC en su fallo de105 páginas, describe el mercado aéreo chileno como "poco competitivo por la presencia de un operador nacional de relevancia, alianzas entre aerolíneas dominantes (Lan-Iberia), presencia significativa de la aerolínea en los slots de los aeropuertos (derechos para despegar o aterrizar en un horario determinado)”.

La Conadecus pregunta en su escrito  “cómo la presente fusión genera el incentivo correcto para competir y da forma a verdaderas barreras de entrada, todo ello con pérdidas para el usuario”.

Códigos compartidos

Los acuerdos de  códigos compartidos y programas de viajeros frecuentes que posee Lan son materia de análisis en el fallo del TDLC, debido a que la coloca en una posición imposible de igualar. Cita como ejemplo la de Lan e Iberia y explica que entre las ventajas de este tipo de alianzas está “el compartir costos fijos y disminuir costos de transacción”.

Conadecus solicita evaluar sus efectos en la competencia. También se refiere al plan de autorregulación que adoptó Lan al fusionarse con Ladeco en 1994 y que determinó que en aquellas rutas domésticas sin competencia, tomaría de parámetros aquellas que sí lo son. Entre ellas, incluyó Santiago-Río y Santiago-San Pablo, las que serían objeto de la fusión y que dejarían de ser un referente adecuado.

El TDLC demoró dos años para evacuar el fallo y está firmado por los ministros que integran actualmente el TLDC, a excepción de su presidente (Eduardo Jara fue reemplazado por el abogado Tomás Menchaca) y Javier Velozo, quien firmó el fallo en su calidad de secretario y ahora es ministro. Fue revocado por la Corte Suprema, ante la apelación de la JAC, por asuntos formales basados en las atribuciones del TLDC entregadas en el decreto 211 que rige la competencia y la ley de aviación comercial.

Cómo se gestó la acción de Conadecus

Que la consulta ingresara el jueves al mediodía al TLDC, el mismo día que el acuerdo entre Lan y la FNE, fue una coincidencia. “Nos faltaba el certificado de vigencia del Ministerio de Economía, que debemos acreditar en cada presentación. Y llegó el miércoles  El documento dura dos o tres meses y tenemos que estar pidiéndolo todo el tiempo”, explica Calderón.

“Empezamos a analizar la consulta hará un mes y medio. Federico Joannon, uno de los patrocinantes (miembro del directorio de El Mostrador) ha sido abogado nuestro desde 2005 y es experto en temas de protección del consumidor y profesor de esta materia en la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile. Él invitó a Gonzalo Cruzat Valdés, a quien conoce, porque es un abogado experto en temas de libre competencia y regulación aérea”.

El escrito de la Conadecus, de 23 páginas, también está patrocinado por el abogado Miguel Ángel Fernández, ligado al grupo CB.

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