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En el caso de colusión de precios de medicamentos

La gran derrota de Cruz Verde y su batallón de abogados

por 7 febrero, 2012

La gran derrota de Cruz Verde y su batallón de abogados
La cadena sancionada optó por la estrategia de dilatar el juicio. Presentó siete recursos y contrató 21 abogados, entre ellos, a un ex fiscal nacional económico. No ganó ni un solo fallo en su paso por el Tribunal Defensa de la Libre Competencia, la Corte de Apelaciones, la Suprema, el Tribunal Constitucional o la Contraloría. En el intertanto cambió el escenario: la Suprema le dio un valor prioritario a los temas de colusión. Salcobrand, que no presentó ningún recurso, terminó sufriendo las consecuencias de la larga espera.
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El 1 de abril de 2009, el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Eduardo Jara, les preguntó a los abogados de Salcobrand y Cruz Verde –Felipe Vial y Pedro Mattar, respectivamente- si estaban dispuestos a conciliar. La respuesta fue un no tajante.

A partir de entonces, comenzó uno de los juicios más largos de libre competencia desde la creación del TDLC. En estos tres años y dos meses –en diciembre de 2008 la Fiscalía Nacional Económica formuló el requerimiento contra Fasa, Salcobrand y Cruz Verde- esta última no dejó instancia por agotar. Presentó siete recursos en los que trabajaron 21 abogados.

Salco no redactó ninguno, pero el procedimiento era uno: el TDLC no podía fallar para una cadena en particular. “Esto revela una disparidad de estrategias. Y no sé cuán feliz esté Salco con Cruz Verde, porque mientras pasó el tiempo hubo un cambio relevante en la Corte Suprema: en 2010, en dos juicios por este mismo delito, dijo que la colusión es el ilícito más grave que puede existir para la libre competencia”, afirma un abogado experto en la materia. Se pregunta si Salco podría estar arrepentida de no haber aceptado una conciliación, como Fasa, con la FNE. La cadena pagó el “equivalente a una multa” de US$1 millón, porque el TDLC no se pronunció acerca de su culpabilidad. O sea, legal y éticamente, al reconocer su actuación, salió ganando.

A las 6:56 AM del miércoles pasado –un día después de conocido el fallo que condenó a Salco y Cruz Verde a pagar US$ 19 millones- cinco personas recibieron un correo: “Estimados amigos la hora de la verdad avanza. Gracias por vuestro apoyo. José Codner”. Los destinatarios eran los directores de Fasa que él nombró después de ser obligado a dejar la mesa: Álvaro Fischer, Enrique Cibié, el peruano Emilio Rodríguez Larraín, el abogado Nicolás Tagle y Fernando Le Fort.

Nicole Nehme, la abogada responsable de la estrategia de conciliación, se enteró en Nicaragua, donde pasa sus vacaciones. Luis Enrique Yarur, el dueño de Salco Brand, junto a sus hermanos, lo hizo en el Lago Colico.

El paseo por los tribunales de Cruz Verde

La travesía legal de Cruz Verde comenzó en el Tribunal Constitucional, donde presentó dos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad -el 13 de marzo y el 19 de junio de 2009- alegando que correspondía que la notificaran del requerimiento con toda la prueba de la FNE. El TC lo declaró inadmisible sin entrar al fondo. La misma respuesta recibió en el segundo recurso en el que sostuvo que el Decreto Ley 211, que rige las normas de libre competencia, no faculta a las partes a llegar a un acuerdo de conciliación, porque la Constitución no lo permitiría.

Hay un hito. A partir de 2010, cambia el estándar y la Corte Suprema ratifica la condena a un grupo de empresarios microbuseros de Osorno por colusión de precios y lo mismo con un gremio de buses del Maule para impedir el ingreso de un nuevo competidor. Pronuncia una frase demoledora: “la colusión es el ilícito más grave que puede existir para la libre competencia”.

Entre uno y otro, recurrió de inhabilidad ante el TDLC alegando que sus ministros no eran imparciales tras haber aprobado la conciliación entre Fasa y la FNE, debido a que la tesis de la FNE acusaba de colusión a las tres cadenas y, por lo tanto, la incluía.

Y también recurrió a la Corte Suprema para revocar la decisión del TDLC de aprobar la conciliación de la FNE con Fasa. El 31 de agosto de 2009, el máximo tribunal la rechazó 4 a 1.

El segundo semestre de 2010 fue a la Contraloría General de la República argumentando que era ilegal el acuerdo entre el Ministerio Público, que se hizo parte de la causa, y la FNE, y que le permitía a esta última dar su opinión acerca de los antecedentes obtenidos de la incautación de computadores y correos a farmacias y laboratorios que le entregó el Ministerio, ya que excedía las facultades de la Fiscalía.

Insistió en la Corte de Apelaciones con un recurso especial afirmando que la FNE había hecho un uso indebido de sus facultades al tomar conocimiento de la información incautada por el Ministerio Público, porque habría incumplido una serie de procedimientos. Petición denegada y se le obligó a pagar las costas del juicio.

El insólito capítulo de los peritos

Uno de los grandes argumentos de Cruz Verde -cadena del viñamarino Guillermo Harding, cuyo padre partió con la distribuidora de remedios Socofar- para avalar que no existió colusión era que existían distintos precios para un mismo remedio por los descuentos especiales para tercera edad, convenios con isapres y otras instituciones. Era imposible entonces que se pudiese acordar un precio único con las otras farmacias. Sin embargo, las cadenas realizan un seguimiento de precios con encuestas cada dos semanas y lo hacen con sobre precios determinados.

El capítulo de los peritos es, quizás, el más sorprendente. La empresa pide un peritaje y a principios de 2010 se designa a los economistas de la U. de Chile, Javier Núñez, Tomás Rau y Jorge Rivera, los que analizan los precios a los que se vendían regularmente los remedios, excluyendo a los grupos especiales. Cruz Verde los impugna, alegando que se han demorado mucho y se desiste del peritaje ocho meses más tarde cuando quedaba cerca de un 20% para terminar el informe.

El TDLC acepta su decisión, pero resuelve que los peritajes deben continuar, ahora a su costo, debido a la importancia que revisten para la investigación y por el grado de avance que presentan. El informe concluye que “se pudo constatar una presencia importante de alzas 1,2,3 durante el periodo diciembre 2007 y marzo 2008” y que son considerablemente mayores a lo observado en los otros sub períodos del lapso 2006-2009.

Cuando el TDLC les pidió a los peritos proseguir con la tarea la cadena sostuvo que carecían de imparcialidad porque Cruz Verde les debía los honorarios por la gestión inconclusa. Y la ley, efectivamente, sostiene que nadie puede ser perito si es acreedor de una de las partes, o sea, le debe dinero. El TLC no da ha lugar.

Un abogado consultado por El Mostrador asegura que Cruz Verde “hizo un abuso del derecho, porque usó recursos previstos para otros fines, con el objeto de dilatar el proceso”.

Por último, en septiembre del año pasado, la cadena viñamarina, la mayor del negocio, con un 32% del mercado, presentó una demanda por indemnización de perjuicios por US$ 23 millones en contra de Fasa.

Fue representada por el conocido estudio Alcaíno, Rodríguez, Sahli, en el que están litigando Alfredo Alcaíno, Marcelo Giovanazzi y Juan Carlos Sahli. Se suma a Avendaño y Merino, que tiene a tres abogados trabajando en el tema de libre competencia: José Miguel Gana, a la cabeza, Freddy Ramírez y María de los Ángeles Lecaros.

Además, está el coordinador del grupo en materias civiles y penales, Hugo Botto, a quienes se suman Bernardino Muñoz y su hijo Felipe Muñoz, director del holding. En materia penal, Juan Domingo Acosta (Espina, Acosta & Zepeda) que encabeza un equipo de tres abogados de su oficina. Aparte, Gonzalo Insunza y su hijo Matías, ex socios del estudio de Juan Agustín Figueroa. Otro es el viñamarino Felipe de la Fuente. Más Alberto Naudon y Luz Bulnes, sus defensores en los recursos ante el Tribunal Constitucional. Y Mario Verdugo, que alegó en la Corte Suprema para revocar el acuerdo conciliatorio con Fasa, junto a Germán Pfeffer.

El ex fiscal nacional económico, Pedro Mattar fue, en su momento, el que llevó el caso en el TDLC y decide no conciliar. Se le revocó cuando estaban presentando las pruebas.

El costo de la defensa puede oscilar entre US$ 1,5 millones y US$ 2 millones. Nadie lo sabe más que Guillermo Harding, pero es lo que estiman conservadoramente distintos abogados de la plaza.

Salco explica que no le pidieron los correos enviados del gerente comercial al gerente general y se apoyó en estudios económicos. La consultoría contratada por Luis Enrique Yarur con Virtus Partners que les recomienda subir los precios para incrementar las ganancias cuando el dueño del BCI compró la cadena de farmacias a los Colodro, los Selman y Alejandro Weinstein, propietario del laboratorio Recalcine.

También, en el informe económico de Jorge Quiroz y Felipe Gigovich que avala la tesis del llamado tit-for-tat, lo que significa alzar un precio, esperar a que la competencia lo suba y si no, bajarlo. Según  la defensa esto explicaba por qué Salco era la primera en subir los precios.  Sin embargo, el TLC concluyó que, para todos los efectos, Salco fue la instigadora, porque era la más interesada dado el reciente ingreso del nuevo socio –Empresas Juan Yarur- a una empresa que no atravesaba por su mejor momento económico.

Felipe Vial, abogado de Salco, que trabaja junto a Cristián Lozano, José Miguel Bulnes y Felipe Ossa, miembros de su estudio, fue el más duro cuando se hizo público el acuerdo de conciliación de Fasa el 23 de marzo de 2009. Lo calificó de “infamia”, dijo que tenía una finalidad espúrea y que era una maquinación de FASA para vender la empresa a mejor precio liberándose del juicio.

Un ex director de la cadena sostiene que cuando asumió el nuevo directorio, en noviembre de 2009, “José nos dijo que su intención era vender”, lo que se concretó en enero de 2010 cuando pasó a manos de la mexicana Casa Saba que pagó US$ 650 millones.

Una de las pruebas contundentes fue la aparición del correo que Ramón Ávila, gerente comercial de Salcobrand, le envía al jefe de control de gestión, Matías Verdugo con copia al gerente general, Roberto Belloni. Allí plantea “insistir con los laboratorios la necesidad de una coordinación para el alza de sus precios y para ello ofrecimos ser la cadena que primero subiera los precios (los días lunes o martes), de este modo, las otras dos cadenas tendrían tres o cuatro días para "detectar" estas alzas y luego asumirlas”. Y agrega que hay acuerdo con cuatro laboratorios para subir de cinco de sus principales productos y que, “dados estos buenos resultados esperamos repetir el "procedimiento" con más productos y más laboratorios, en el transcurso de las próximas semanas”

En los alegatos del 1 de diciembre pasado, el abogado Felipe Vial aseguró que Salco no había sido entregado ese correo, porque le habían pedido aquellos dirigidos desde el gerente general al gerente comercial y no al revés, lo que provocó la sorpresa de quienes escucharon su explicación. Salco contrató a Luis Ortiz Quiroga para la defensa penal.

El cambió que perjudicó a las sancionadas

Hasta el requerimiento de la FNE, en diciembre de 2008, había un número irrelevante de procesos de colusión sancionados en Chile. La Fiscalía no pudo acreditar el caso de empresas proveedores de oxígeno medicinal a los hospitales que, según su investigación, se habían puesto de acuerdo para repartirse el mercado por sectores geográficos en las licitaciones de la Cenabast. El TDLC condenó a las firmas, pero la Corte Suprema revocó el fallo.

Lo mismo sucedió anteriormente con un grupo de agencias navieras que prestaba servicios para la exportación de mercaderías y que cobraba los mismos precios. La Suprema revocó el fallo del TDLC. Cuando la Fiscalía acusó, más tarde, a las isapres de coordinarse para rebajar la cobertura de los planes, el TDLC optó por absolverlas en un fallo 3 a 2.

Sin embargo, hay un hito. A partir de 2010, cambia el estándar y la Corte Suprema ratifica la condena a un grupo de empresarios microbuseros de Osorno por colusión de precios y lo mismo con un gremio de buses del Maule para impedir el ingreso de un nuevo competidor. Pronuncia una frase demoledora: “la colusión es el ilícito más grave que puede existir para la libre competencia”.

Este es un cambio de escenario que no previeron Cruz Verde ni Salco y que ha complicado su defensa y debilita seriamente sus posibilidades ante la Corte Suprema. Ellos creyeron que se iba aplicar el criterio con que se había fallado los casos antes de 2010”, coinciden dos abogados consultados por El Mostrador. Ambos sostienen que la estrategia de dilatar fue contraproducente para los intereses de las dos cadenas sancionadas. “Podrían haber cerrado la causa antes y haber tenido una mayor probabilidad de éxito”.

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