Un error no forzado de la Fiscalía en la pelea que sostiene con el SII

El último instructivo emitido por el Fiscal Nacional, que imparte criterios de actuación ante futuras investigaciones de delitos tributarios, adolece de un error gravísimo que corresponde corregir, pues pasa por alto el principio del non bis in ídem, conforme al cual nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho.

Desde que en marzo de 2015 la defensa de SQM requiriera al Tribunal Constitucional para que interviniera y ordenara al Ministerio Público suspender la incautación que había decretado de su contabilidad –aduciendo como argumento basal que el SII hasta esa fecha no había presentado ni una denuncia ni una querella en contra de la empresa–, se observa que entre ambos organismos existe desconfianza y una descoordinación sorprendente.

Solo para contextualizar, valga recordar:

1) Que las querellas del SII, cuando los hechos solo afectaban a la UDI, eran amplias y alcanzaban a los políticos mismos, y a los boleteros.

2) Que cuando comenzaron a conocerse los alcances transversales del financiamiento irregular, el Director Nacional convocó a que las empresas rectificaran administrativamente porque, si lo hacían, no habría acción penal.

3) Que muchas empresas rectificaron en esa lógica.

4) Que entretanto lo hacían, los fiscales pedían esa información para usarla en contra de los políticos beneficiados, y que habían sido incluidos en las rectificatorias.

5) Que mientras el Director Nacional avalaba esas rectificatorias, el Subdirector Jurídico de la época señalaba públicamente que correspondía querellarse contra todas las empresas y políticos que habían incurrido en conductas similares a las investigadas primitivamente.

6) Que la controversia al interior del SII concluyó con la salida del Director y el Subdirector Jurídico, y su reemplazo por otras autoridades, que junto con honrar lo comprometido por el Director anterior, comenzaron a presentar querellas nominativas y excluyentes.

7) Que los fiscales del Ministerio Público, en vez de aceptar que la facultad de querellarse o denunciar los delitos tributarios era exclusiva y excluyente del Director Nacional, comenzaron a señalar públicamente que ellos podían investigar, sin querella o denuncia. Hubo algunos que fueron más allá y que señalaron que podían formalizar sin que existiera una querella, que bastaba una denuncia, etcétera.

Se esperaba que con la designación del nuevo Fiscal estas diferencias se zanjaran y volviera la cordura. Es más, se apostaba a que la solución era que dicho organismo recurriera a la Corte Suprema para que dirimiera la competencia del SII.

Sin embargo, el nuevo Fiscal optó por emitir, con fecha 05 de agosto, el oficio Nº487-2016, en el que fija su posición respecto de los alcances de la facultad que la ley ha reservado al Director Nacional del SII.

En este oficio, el Fiscal Nacional, además de interpretar que cuando el SII presenta querellas nominativas en las que excluye de la acción penal a personas específicas, lo que quiere manifestar es su voluntad de no ser considerado como querellante en contra de esas personas –cuestión que resulta ilógica–, y entiende equivocadamente que aún existiendo sanción administrativa por los hechos investigados los fiscales igual pueden perseverar en contra de los imputados –Punto III, página 9–.

Esta última interpretación pugna con la posición del Director del SII y de todos lo que interactuamos en materia tributaria, toda vez que siempre se ha entendido que, si dicha autoridad decide no ejercer la acción penal por un hecho que es punible, no significa que ese hecho quede sin sanción, pues en ese caso lo que habrá será una decisión que será seguida por un denuncio administrativo, que el contribuyente podrá o no reclamar en sede administrativa.

Si no reclama, lo que habrá será un giro, pero ese giro no será del impuesto adeudado, sino de la sanción aplicada por el hecho punible denunciado. Si lo reclama administrativamente, y el tribunal rechaza el reclamo en sentencia ejecutoriada, habrá un giro que reconocerá como causa ese mismo hecho punible. Cosa distinta es la diferencia de impuesto, que corre por cuerda separada, y cuya causa no es el hecho punible, sino que el no pago del impuesto.

El error del Fiscal Nacional seguramente se produjo porque el artículo 162 del Código Tributario le permite al Director Nacional ejercer la acción penal por delito tributario, no obstante haber iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio. Quizás entendió que eso significaba que podían estar abiertos y/o concluidos dos procedimientos sancionatorios, uno de orden administrativo y otro penal.

Lo que no consideró, sin embargo, es que la propia ley se ocupó de establecer que si eso ocurría –existiendo el procedimiento sancionatorio en curso–, si el Director decidía querellarse, el juez tributario y aduanero que estaba conociendo de ese procedimiento y, por lo tanto, todavía no había dictado fallo, debía declararse incompetente. Es decir, y contrariamente a lo que parece entender el Fiscal Nacional, la norma en cuestión lo que hace es precisamente impedir que una persona sea juzgada dos veces por los mismos hechos.

Sorprende que el Fiscal Nacional considere factible ir contra el principio del non bis in ídem, que impide sancionar dos veces por el mismo hecho. Menos cuando se repasa la historia y se constata que ya en el Digesto que corresponde a un recopilación jurisprudencial del Derecho Romano, realizada bajo el Imperio de Justiniano, se señalaba que “la buena fe no consiente que se exija dos veces la misma cosa”.

Christian Aste Mejías
VLA Abogados
Ex socio Deloitte
Ex abogado litigante en Servicio de Impuestos Internos