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A propósito de la fiscalía y la existencia de abogados mediáticos

por 13 mayo, 2017

A propósito de la fiscalía y la existencia de abogados mediáticos
si la Fiscalía tuviera la competencia para investigar cualquier hecho que en su concepto califica como delito tributario, pasaríamos a depender ya no de los criterios del órgano impositivo, que es el especializado, sino de lo que opina la Fiscalía, cuyo criterio a la vez será distinto según qué fiscal se trate. Quedaríamos a merced ya no de un criterio, que ha demostrado ser equívoco, sino de tantos como fiscales existen. Por eso es que en Chile la acción penal por delito tributario se radicó en el SII.

Debo reconocer que en ocasiones me dan ganas de irme de Chile. Este sentimiento aflora cada vez que observo que quienes tienen a su cargo instituciones importantes, son displicentes con sus responsabilidades. Olvidan principios que debieran ser incuestionables. En el caso de un juez , uno de estos principios es no ponerse del lado de ninguna de las partes, y menos hacer su trabajo. El fiscal debe investigar con celo tanto lo que acredita responsabilidad, como lo que determina inocencia. No debiera litigar en los medios de comunicación. Tampoco anticipar juicios.

Debiera actuar con objetividad y aplicar el Derecho.

Pero esto no ocurre. Cuando interviene el Estado, los jueces normalmente le dan la razón a éste, incluso sobre la base de argumentos que sus abogados no han desarrollado. Las cortes normalmente confirman lo resuelto, sea porque la temática es muy técnica; porque el Estado necesita recursos; y/o porque se asume que por algo el organismo de turno obró del modo que lo hizo. Me pregunto, sin embargo, si es razonable que un litigante, específicamente el Consejo de Defensa del Estado, tenga la razón en más del 90% de los casos en que es parte, y que ese mismo porcentaje de éxito lo ostenten otros organismos de fiscalización. ¿Es lógica esa estadística?, ¿nunca o casi nunca se equivocan?, ¿nunca o casi nunca aplican mal los criterios?, ¿o sólo lo hacen en casos extremos, en que la evidencia resulta manifiesta?

Cómo no querer irse de un país que predica sobre justicia, democracia e igualdad, y cuyas instituciones actúan frente a un mismo hecho de un modo tan desigual (incluso en algunos casos con vocería en twitter). Cómo querer permanecer en un país en el que tras constatar esa injusticia, que es evidente y que además está fundada en absurdos, promueve un cambio que llevará a más absurdos y más injusticia. Todo porque mediáticamente es lo que se quiere escuchar. Se dice y argumenta que la gente clama para que los poderosos sean investigados, la colusión sea sancionada penalmente y los evasores tributarios vayan a la cárcel. Suena fantástico, porque es evidente que la colusión y la evasión afectan bienes jurídicos colectivos y no individuales. Pero la pregunta es si corresponde que eso lo haga la Fiscalía, que carece de competencia técnica para hacerlo, o si por el contrario es mejor que dicha acción siga a cargo de los organismos correspondientes.

Esta duda surge precisamente porque el órgano convocado por la ley impositiva para definir cuándo ejerce o no acción en ese ámbito, ha tenido un comportamiento que a lo menos califica como errático. El error puede y debe perdonarse, por la simple razón de que somos humanos. Lo que no se debiese excusar, y por el contrario debiera castigarse, es el error abusivo, el que es descarado y parcial. No es error sino que mala fe calificar un mismo hecho como delito y a la vez como “no delito”.

Es reprochable al extremo que la segunda autoridad política de la república le exija al órgano fiscalizador que ejerza todas sus facultades, porque poderosos están evadiendo o aprovechándose de los vacíos de la ley, y después cuando el órgano constitucional investigativo descubre que él hizo lo mismo pero con otra empresa, éste recule y apele a la serenidad y promueva que dichas acciones no se ejerzan. Lo más grave de todo esto, es que el órgano de fiscalización que pertenece al Estado y no al gobierno lo haya secundado, promoviendo acciones cuando no correspondía ejercer, y que cuando lo hizo ninguno de los funcionarios que ahora argumentan sobre la base de la doctrina del SII haya dicho nada. No importaba que los delitos fueran forzados, menos que sólo afectaran a un sector político. Nada de eso era relevante en ese momento.

Pero ahora, que las autoridades del Servicio cambiaron, y decidieron volver a transitar por donde siempre lo habían hecho, distinguidos abogados del foro judicial, interesados en que las acciones se ejerzan, toda vez que su negocio en muchos casos es ese, han sugerido que el Ministerio Público ejerza esa acción cuando lo considere necesario. El Fiscal Nacional ha expresado lo mismo, aduciendo que su organismo a diferencia del SII que tiene un componente político, es técnico y garantiza imparcialidad.

Me permito discrepar de los abogados del foro. Todos distinguidos y con mucha presencia mediática. También del Fiscal Nacional, quien con celo ha defendido las atribuciones del órgano que dirige, señalando que su organismo es el que da mayores garantías. No dudo de la acuciosidad de los fiscales. Menos de su imparcialidad. Dudo no obstante de los potenciales extorsionadores. En efecto, es muy probable que valiéndose de la paranoia tributaria, surjan personajes que amedrenten y/o presionen a las empresas para que cedan en beneficio de sus clientes bajo amenaza de que si no lo hacen, concurrirán al Ministerio Público.

¿Qué garantía se tiene de que las investigaciones estén a cargo de profesionales especializados; que las decisiones tengan el debido respaldo técnico, y que el estándar punitivo no sea tan bajo como para permitir que cualquier infracción tributaria pueda calificar como delito? Me parece razonable preguntarlo, toda vez que en el caso de los políticos se formalizó a personas cuyo único pecado fue entregar boletas para respaldar ingresos que recibieron.

¿Qué opciones tenían?, ¿no respaldar el ingreso y no pagar impuesto?, o ¿respaldarlo con un documento que no sabían ni tenían como saber se usaría equivocadamente para deducir gastos? Si hubo formalizados por ese hecho, lo más probable es que lo mismo pase cuando alguien denuncie un planeamiento tributario que alguien – cualquiera, considere que es delito. Podría ocurrir por ejemplo que alguien diga que es delito aportar un activo a una sociedad, para después vender las acciones de la sociedad o que diga que es delito constituir un usufructo cuando la nuda propiedad queda en los hijos. Etc.

El temor que tengo, y que por lo demás no es infundado, es que si la Fiscalía tuviera la competencia para investigar cualquier hecho que en su concepto califica como delito tributario, pasaríamos a depender ya no de los criterios del órgano impositivo, que es el especializado, sino de lo que opina la Fiscalía, cuyo criterio a la vez será distinto según qué fiscal se trate. Quedaríamos a merced ya no de un criterio, que ha demostrado ser equívoco, sino de tantos como fiscales existen. Por eso es que en Chile la acción penal por delito tributario se radicó en el SII.

Se asumió acertadamente por el legislador que ese órgano y no otro, es el que tiene la especialidad técnica necesaria para evaluar y consecuentemente definir en qué casos se configura un delito tributario. Es el mismo criterio que se aplica en Uruguay, Perú, México, Alemania, Holanda, y Estados Unidos. Otros países optan por establecer requisitos objetivos, como España, Italia o Rusia. Hay otros, como Argentina en que la sanción es sólo multa. (Artículo 46-48 Ley 11683).

Por todo lo indicado, pienso que las acciones por delitos especiales deberían seguir a cargo de quienes saben. No importa que haya habido errores. Menos cuando estos fueron pasados y obedecen a circunstancias extraordinarias, que difícilmente se van a repetir. Más cuando escucho al actual Director y al Subdirector Jurídico, que el SII retomará el camino correcto. La acción penal es excepcional, y no el leit motiv de ese órgano tan relevante. El cambio que sí haría, sería introducir factores objetivos para que el ejercicio de la acción no sea arbitraria ni influida, como lo fue antes, por el poder político. En mi opinión, si queremos corregir lo que existe, requerimos poner condiciones objetivas de punibilidad. Desde ya un monto mínimo de perjuicio. Si se pasa ese umbral, la acción debe ejercerse.

Christian Aste
Abogado

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