¿De qué manera podremos cambiar la Constitución y dar vida a una que sea reflejo de los intereses y necesidades del conjunto de la nación, si son tantos los amarres que entraban este anhelo?
A pesar de los años transcurridos desde el fin de la dictadura todavía no ha sido posible reconstruir una verdadera democracia, debido a la permanencia de los denominados enclaves autoritarios consagrados en la Constitución de 1980. Estos enclaves son: el sistema electoral binominal, la inamovilidad de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas y de orden, la existencia de senadores designados y vitalicios, las atribuciones y composición del Cosena y del Tribunal Constitucional.
Pero, ¿de qué manera podremos cambiar la Constitución y dar vida a una que sea reflejo de los intereses y necesidades del conjunto de la nación, si son tantos los amarres que entraban este anhelo?
Al parecer hay una sola manera y es mediante el plebiscito, dado que el texto constitucional que nos rige es esencialmente plebiscitario. En su artículo 5 señala: «La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio».
El jurista José Galiano a este respecto señala «que para la Constitución que nos rige, el plebiscito es el primer instrumento que dispone el pueblo de Chile para ejercer, efectivamente su soberanía; es decir su derecho a autogobernarse. Las elecciones periódicas y las autoridades que la Constitución establece son instrumentos que están mencionados en segundo y tercer orden, respectivamente, y no tienen esa ubicación por casualidad, sino porque se tarta de herramientas que solo permiten el ejercicio indirecto de la soberanía a diferencia del plebiscito, que constituye el único medio directo que dispone el pueblo para autogobernarse». (La Época, 16 de mayo 1998)
Todos los cambios constitucionales que ha habido en Chile han invocado al poseedor del poder constituyente originario, al soberano que es el pueblo a la hora de dar vida a una nueva Constitución, porque es él el que da legitimidad en nuestra república a las reglas institucionales básicas de la organización de la sociedad y el Estado.
El poder de revisión se expresa en la Carta del ’80, en los artículos 116 al 119, que contemplan el Plebiscito en caso de desacuerdo entre la propuesta de reforma constitucional despachada por el Congreso y la mantenida por el Presidente, que de mantenerse faculta al Presidente a llamar a plebiscito o aprobar las reformas enviadas por el Congreso.
Conviene precisar la diferencia que existe entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado, también llamado poder revisión.
Siguiendo al constitucionalista Sergio Monsalve se puede decir «que mientras el poder constituyente originario es la facultad que tienen los miembros de una sociedad humana para establecer una forma democrática del gobierno del Estado, el poder constituyente derivado es una facultad que tienen las autoridades previamente determinadas por una forma de gobierno democrática anterior para modificarla».
Y añade: «Mientras el poder constituyente originario produce una nueva forma de gobierno, esto es, una nueva Constitución, el poder constituyente derivado se expresa mediante reformas a una Constitución pre-existente, por lo que es conocido también como poder de revisión. Mientras las normas de reforma que contiene toda Constitución solo regulan la manifestación del poder de revisión, el poder constituyente originario no esta sometido a procedimiento alguno de tipo previo. El poder constituyente originario se expresa en conformidad a las particulares condiciones de la realidad histórica en que surge». (Poder constituyente y plebiscito constitucional en Chile, S. Monsalve, inédito)
Las constituciones del siglo XX
Las dos constituciones del siglo XX tuvieron su origen en sendos plebiscitos a los que fue convocada la ciudadanía para dirimir disparidad de criterios entre los poderes del Estado respecto de la mejor forma de organizar el país. La Constitución de 1833 fue reemplazada por la de 1925 sin haber cumplido para esos efectos, con los rígidos mecanismos de modificación que contemplaba la carta decimonónica.
El Presidente Arturo Alessandri Palma dictó el 31 de julio de 1925 el DL mediante el cuál convocó a plebiscito con el siguiente fundamento: «Que, en homenaje y respeto a la voluntad nacional, y habiéndose manifestado opiniones divergentes en orden al régimen y forma de Gobierno, el Presidente de la República considera su deber someter esta divergencia al fallo autorizado que dicte la voluntad solemnemente expresada de la mayoría de sus ciudadanos».
Monsalve, a este respecto, señala: «Como se puede ver, el Presidente Alessandri convocó a la nación, esto es, se produjo el ejercicio del poder constituyente originario. Por tal razón, nadie objetó el fundamento legal de este acto». (Monsalve, op. cit.)
En la Constitución del ’80 y a pesar del no funcionamiento de las instituciones democráticas del país, la Junta Militar decidió convocar a la nación para dar vida y legitimidad a una nueva Constitución. En esta convocatoria se reconocía también el hecho de que el poder constituyente originario reside en la nación y que «solo a esta le cabe aprobar una Constitución» (op. cit.).
El 21 de octubre de 1980 se promulga el Decreto Supremo que entre sus fundamentos avala esta doctrina: «Que la voluntad soberana nacional mayoritariamente manifestada en un acto libre, secreto e informado, se pronunció aprobando la Carta Fundamental que le fuera propuesta».
Con las constituciones decimonónicas ocurre algo parecido. Ninguna de ellas se generó de acuerdo con las normas de modificación estipuladas en las anteriores constituciones, lo que evidencia que uno de los rasgos más característicos del poder constituyente originario es que no necesita de formalidades previas para que se pueda expresar a través de la voluntad popular.
Don Bernardo O’Higgins, en el preámbulo de la Constitución provisoria de 1818, sostenía el criterio plebiscitario para convocar al poder constituyente originario. Allí decía: «Mi objeto en la formación de este proyecto de Constitución provisoria, no ha sido el de presentarla a los pueblos como una ley constitucional, sino como un proyecto que debe ser aprobado o rechazado por la voluntad general».
Monsalve afirma que «la Constitución de 1823 no emanó conforme a norma anterior, sobre todo porque desde 1822 se habían aprobado una Constitución y dos reglamentos denominados orgánicos, de carácter institucional, que no contenían siquiera reglas para su revisión. Fue fruto de un congreso constituyente». (op. cit.)
«La Constitución de 1828 también fue originada en un denominado Congreso General Constituyente, sin atenerse a reglas previas. La Constitución de 1833 tampoco respeto las normas previas, pues en el artículo 133 de la Constitución de 1828 se establecía un plazo hasta el año 1836, para convocar a una Convención con el único objeto de reformar o adicionar esta Constitución. Sin embargo, mediante una Gran Convención llamada por ley de 1° de octubre de 1831, se resolvió dejar sin efecto las normas de la Constitución de 1828 y aprobar una nueva que fue promulgada el 25 de mayo de 1833.
¿Puede el Presidente convocar a plebiscito?
Es necesario destacar que en la Constitución de 1980 están dados todos los elementos jurídicos y constitucionales para que el Presidente de la República pueda dictar un Decreto Supremo convocando al soberano, como lo hicieron todos los jefes de estados anteriores desde los albores de la República, sin que existiera ninguna disposición constitucional expresa para hacer tal llamado.
Hoy la carta fundamental de 1980 contempla una disposición expresa en tal sentido, nos referimos al artículo 5°, que contempla más elementos que los que se contaba en 1925, que fundamenten la convocatoria a plebiscito. Lo nuevo de este texto constitucional es que junto con eliminar la palabra representativa consignada anteriormente, denomina a la Constitución como semirrepresentativa, semidirecta o plebiscitaria.
En el Senado de la República, estos argumentos han sido planteados por el senador Jorge Lavandero, quien ha cuestionado a los escrupulosos que «señalan que no esta contenida en la Carta Fundamental la especificidad de la materia a consultar y que podría hipotéticamente existir un vacío constitucional. La fórmula lógica y natural sería llamar a un plebiscito para llenar ese vacío constitucional que existiría, según los constitucionalistas de mayor debilidad jurídica».
A todas luces se hace necesario que el Presidente convoque al pueblo, habida cuenta de la tenacidad que los herederos de la dictadura y defensores del orden por ella formado, se repliegan en los enclaves autoritarios para mantener sus privilegios y de los que representan.
Como señala el jurista José Galiano «despreciar el Plebiscito como instrumento de decisión de los problemas más trascendentales de las naciones es despreciar la democracia como único sistema donde los derechos humanos sean posibles y donde existan, al menos, bases estructurales que nos permitan aproximarnos a mayores rasgos de igualdad. El Plebiscito es el instrumento más eficiente y adecuado bajo condiciones equivalentes y condiciones más justas de convivencia. Por eso no les gusta a quienes defienden privilegios, situaciones ventajosas preadquiridas o estructuras sociales clasificadas por órdenes de propiedad, riqueza, ancestro, vinculaciones o educación». (La Época, op. cit.)
«Entre las atribuciones especiales del Presidente se encuentra la de convocar a plebiscito en los casos del artículo 117 de la Constitución, con lo cual podría entenderse que solo puede esta autoridad convocar directamente al soberano para tales circunstancias. Esto sería erróneo si consideramos que el Presidente es titular de las norma de clausura, esto es, de dictar normas jurídicas generales respecto de situaciones no regladas y que no son materia de ley, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 32 N° 8, que señala entre sus atribuciones especiales la de ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal». (Monsalve, op. cit.)
«El artículo 60 dice que son materias de ley 20 temas taxativamente determinados, por lo que se entrega al Presidente el derecho-deber de dictar regulaciones normativas en toda otra área que no sea de aquellas atribuidas exclusivamente al Congreso». (op. cit.)
Cabe hacer notar que la Constitución del ’80 no estipula los mecanismos para su reemplazo, aspecto común a las anteriores, ni detalla los mecanismos para hacerlo, ni dice si la institución del plebiscito es para convocar la facultad revisora o la constituyente originaria, ante lo cual Monsalve señala que «hay que entender que tal regla las incluye a ambas, conforme al principio de interpretación jurídico que dispone que donde el legislador no distingue no cabe al interprete hacerlo. De tal manera que siendo el plebiscito una forma de convocar al pueblo para que ejercite su soberanía, debe concluirse que ambas modalidades fueron recogidas por la norma del artículo 5° de la actual Constitución». (Monsalve, op. cit.)
«La integración armónica de las normas comentadas permite sostener que es el Presidente de la República la autoridad facultada para convocar a la nación a hacer uso del poder constituyente originario, mediante la potestad reglamentaria autónoma». (op. cit.)
En consonancia con su deseo de tener una Constitución democrática que responda a los intereses de la Nación es que se hace indispensable que el Presidente haga uso de estas facultades y asuma de esta manera la responsabilidad histórica contenida en el Programa que dio vida a la Concertación por la Democracia. De no hacerlo el país se expondrá a ver eternizada la tutela de su sistema democrático a los poderes fácticos que la estrangulan. Asimismo el Presidente y su coalición habrán fracasado en su intento de ponerle coto a esta transición sin fin.
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