Una sentencia reciente de la tercera sala de la Corte Suprema -del fecha 5 de enero, en la causa Rol N°4946/03- ha venido a zanjar una ya muy larga y difícil controversia sobre la gestión de las aguas subterráneas en el país. En efecto, en esa sentencia el máximo tribunal, resolviendo sobre un recurso de protección de la empresa Aguas Andinas S.A., señaló que la Dirección General de Aguas (DGA) debe en el futuro, «al resolver sobre las solicitudes presentadas respecto de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, en sectores acuíferos en que existen derechos ya constituidos (…) verificar la disponibilidad jurídica de aguas a nivel de fuente o acuífero (…) y no limitarse a la constatación de la mera existencia física del recurso hídrico de que se trata».
Para entender la real relevancia de esta sentencia, se debe necesariamente hacer una breve reseña de los hitos que marcaron esta controversia. Hasta1999, la Contraloría General de la República (CGR) había resuelto invariablemente (entre otros: dictámenes N° 1.408, 23.228 y 12.093, de 1992, 1995 y 1996, respectivamente) que la determinación de la disponibilidad del recurso hídrico era una materia eminentemente técnica de competencia exclusiva y excluyente de la Dirección General de Aguas, Servicio que debía considerar este requisito al tiempo de constituir nuevos derechos de aprovechamiento, debiendo tener presente al adoptar una decisión sobre el particular los derechos legalmente constituidos o reconocidos.
Pues bien, dicho año 1999, a petición de ciertos particulares a los cuales la DGA les estaba denegando derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas por no existir disponibilidad de agua en los acuíferos correspondientes, la CGR cambio su criterio interpretativo he instruyo a la DGA en el sentido que -para acceder a la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas- bastaba que se compruebe por el solicitante la existencia del recurso hídrico a nivel del pozo u obra de captación, y que en el sector de que se trate no se haya decretado alguna medida de limitación a la explotación -área de restricción, reducción temporal del ejercicio o zona de prohibición- de las aguas subterráneas.
Tal nueva interpretación de la normativa legal aplicable a la materia era radicalmente diversa a la que sostenía el Servicio Público encargado por ley de la constitución de derechos de agua, esto es, la Dirección General de Aguas. En efecto, para tal Servicio sólo era posible acceder a la constitución de estos derechos cuando se daba la existencia copulativa de tres requisitos básicos, a saber: 1) que la solicitud sea legalmente procedente, esto es, que cumpla con las formalidades exigidas en la legislación; 2) que exista disponibilidad del recurso hídrico solicitado en la fuente acuífera; y 3) que con la constitución del derecho solicitado no se afecten derechos de terceros, todo lo cual, en su concepto, derivaba de la interpretación armónica de las normas del Código de Aguas, en especial las contenidas en los artículos 22, 57 y 141, inciso final.
Estimaba la DGA que si se consolidaba la nueva interpretación de CGR se producirían graves y aún imprevisibles consecuencias negativas en la gestión de las aguas subterráneas, dado que conllevaría la necesidad de constituir derechos de aprovechamiento por caudales que superan largamente el caudal sustentable de los acuíferos, lo cual obviamente afectaría el derecho de propiedad de terceros titulares de derechos de aprovechamiento en esas mismas fuentes subterráneas.
Por lo anterior, fue el Subsecretario de Obras Públicas, ministerio del cual depende la DGA, quien solicitó formalmente al Contralor que reconsiderara el dictamen emitido en la materia. Esta solicitud fue desestimada por CGR. Dada la gravedad que para el MOP y la DGA revestía este asunto, el Ministro de Obras Públicas, nuevamente pidió al órgano contralor, en enero del año 2000, que dejara sin efecto sus dictámenes.
La Contraloría General de la República, más de tres años después de formulada la última reconsideración, mediante el dictamen N° 10.969, de 19 de marzo de 2003, rechazó la solicitud del Sr. Ministro, señalando que «… la Dirección General de Aguas debe arbitrar las medidas necesarias para su cabal cumplimiento dentro del más breve plazo …». Fue así como la DGA se dispuso a cumplir con el nuevo criterio de CGR, viéndose obligada a constituir derechos sobre recursos hídricos que claramente no estaban disponibles.
Aguas Andinas S.A. estimó que con el Oficio/Dictamen de CGR, mismo que pretendía ser cumplido por la DGA, como era su obligación legal, se le afectaba gravemente el derecho de propiedad sobre sus derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas de que es titular, por lo que interpuso el correspondiente recurso de protección constitucional, el cual fue acogido en forma unánime por la reciente sentencia de la Corte Suprema. Así, con el fallo del máximo tribunal del país, se ha impuesto la tesis que nunca debió ser cuestionada, esto es que los derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, al igual que en las aguas superficiales, sólo pueden ser constituidos cuando exista disponibilidad a nivel de fuente, única forma de no afectar los derechos de los terceros titulares de derechos de aprovechamiento en el mismo acuífero.
(*) Abogado.
