Ha llamado la atención pública el fallo dictado hace pocos días por la Corte de Apelaciones de Temuco, por el cual se confirma la decisión del juzgado de menores de Villarrica, que ordena dar la tuición de dos niñas a la madre de éstas, una mujer lesbiana. Lo cierto es que es la última parte de la frase anterior la que ha despertado el interés de los medios y de la ciudadanía, en general.
¿Puede una madre lesbiana tener el cuidado personal de sus hijos? ¿Es la condición sexual de una persona una causal que califique a ésta para ser mejor o peor padre (o madre)? ¿Qué efectos puede provocar en un niño el que su progenitor sea homosexual? Tales son las preguntas que en un caso como el recientemente resuelto salen a la luz.
Los tribunales de justicia así lo han comprendido y, tras una larga tramitación, que incluyó otorgar la tuición provisoria al padre de las menores y que el juez que llevaba la causa tuviera que inhabilitarse, comprendieron que en Chile el interés superior de los niños no está conectado en forma mecánica con la condición sexual de sus padres. Dicho de otra manera, se ha establecido que el derecho que tiene un padre o una madre a cuidar de sus hijos, en forma preferente -cuando aquellos viven separados-, está determinado única y exclusivamente por su idoneidad, y que ésta no depende, a su vez, de las preferencias sexuales que tengan.
¿Es esto un avance o un retroceso para nuestro país? Ciertamente las respuestas estarán divididas, pero, desde una perspectiva jurídica, debe resaltarse el impecable razonamiento desplegado por la Justicia. En este mismo lugar, me ha correspondido criticar algunas decisiones emanadas de los tribunales que, más que proteger los derechos de las personas, se han convertido en vallas de difícil franqueo, pero, debe señalarse, esta vez la situación es diversa.
El Código Civil dispone que, por regla general, a la madre toca el cuidado personal de los hijos (cuando los padres, se entiende, no vivan juntos). La excepción, esto es, que no sea la madre, sino el padre quien tenga la tuición de éstos, se establece para tres situaciones, a saber: maltrato, descuido u «otra causa calificada». De manera que la cuestión que los tribunales debían abordar era acaso si el lesbianismo de la madre de los niños, cuya tuición se disputaba, en tanto no había ni maltrato ni descuido, era o no «causa calificada» para otorgar el cuidado de ellos al padre.
Y aquí es donde se abre el debate. Para ello, naturalmente el Derecho es impotente, capaz nada más de establecer el marco en el que deberá resolverse una cuestión que le trasciende y que se instala, antes bien, en consideraciones de orden psico-social y familiar. ¿Si una persona no maltrata ni descuida la crianza de sus hijos y (algunos escribirían pero) no es heterosexual, queda por esta sola circunstancia descalificada para retener la tuición de éstos? Pienso que no.
Nuestra legislación no define lo que entiende por «familia». Se dispone que ella es el «núcleo fundamental de la sociedad» y que debe ser protegida de muy diversas maneras, pero en ningún lugar se prescribe un concepto único de familia, compuesta de una determinada manera, insensible a la evolución social. Lo que esta sentencia ha hecho es venir a confirmar, en términos jurídicos, que también es posible considerar como familia a una mujer cuya condición sexual es minoritaria y sus hijos. Pretender que sólo las familias compuestas por una pareja heterosexual (y eventualmente sus hijos) son aquellas a las cuales la ley y la comunidad les debe protección, es tan arrogante y absurdo como pretender que la Constitución, cuando asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, excluye a un grupo en razón de su condición sexual.
Nuestro país se ha caracterizado por la fuerte discriminación que los colectivos minoritarios sufren día a día. Cuando un hecho en sentido contrario acontece, es deber de quienes están comprometidos, con la vigencia de los derechos fundamentales y de un genuino sistema democrático, alzar la voz. Es de esperar que el difícil avance que en esta materia se ha gestado en el sur de Chile, no sea revocado por una decisión capitalina de la Corte Suprema.
*Jorge Contesse Singh es profesor de la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales.
