Hace poco tiempo finalizaba una columna, en este mismo medio, esperando que el avance que se había registrado en materia de derechos de las minorías sexuales, debido a la confirmación por parte de la Corte de Apelaciones de Temuco del fallo de primera instancia que otorgaba la tuición a la madre (lesbiana) de sus tres hijas, no fuese frenado por una decisión capitalina de la Corte Suprema.
Mal augurio el mío. La Cuarta Sala del máximo tribunal, en un fallo dividido (3 a 2), resolvió revocar la decisión, acogiendo el recurso de queja que interpusiera el abogado del padre demandante. Sobre este asunto, surgen varias cuestiones.
En primer lugar, algo debe señalarse sobre el instrumento procesal utilizado. El sistema jurídico chileno tiene la posibilidad de que los hechos y las normas que se aplican (o no) a tales hechos -lo que se conoce como «instancia»- sean conocidos, por regla general, por dos tribunales de diversa jerarquía. Esto es, se trata de un sistema de doble instancia, cuando más (en algunos casos, de una sola instancia). Ocurría que los sagaces abogados que perdían en la doble instancia -típicamente, en el juzgado de letras y la Corte de Apelaciones respectiva- lograban llegar hasta la Corte Suprema -que, en esencia, no es un tribunal de instancia- por medio de recursos de queja. Se transformaba así, en la práctica, en un sistema de tres instancias procesales. «En la práctica», porque la ley no lo contemplaba.
Así fue hasta que se modificó el recurso de queja, estableciéndolo como un genuino recurso disciplinario, vale decir, un medio de impugnación no de resoluciones judiciales directamente, sino del comportamiento de los jueces que han dictado tal resolución. Es, entonces, un recurso en contra de la (mala) conducta que pudiera tener un juez, antes que una impugnación del mérito de la resolución por él dictada. Por ello fue que se dispuso, a partir de la reforma mencionada, que si de acogerse un recurso de queja debía, forzosamente, sancionarse a los jueces cuyo mal comportamiento era reclamado. Hasta antes de la modificación, al no ser ello obligatorio, se producía el sin sentido que jueces que actuaban mal no eran reprendidos por ello y, no obstante lo anterior, la resolución que había sido pronunciada era enmendada. Así, Chile contaba con su tercera instancia fabricada tan hipócritamente como la nulidad matrimonial que hasta hace poco funcionaba como divorcio.
Lo que ha acontecido en este caso, y así lo pone de manifiesto el voto de minoría de los ministros Orlando Alvarez y José Benquis, es que la parte demandante ha utilizado este recurso precisamente como una tercera instancia, desnaturalizando el rol que le cabe a la Corte Suprema como tribunal de casación. Por todo ello, será muy importante estar atento a la sanción que el Pleno de la Corte disponga sobre los ministros de Temuco recurridos. Si se revocó la decisión por éstos ratificada con «falta o abuso grave», debiéramos esperar una medida consistente de parte del máximo tribunal. Mucho me temo, sin embargo, que tal cosa no va a acontecer.
Y todo lo anterior, sin contar con la deficiente argumentación que elaboraron los ministros Pérez, Marín y Medina para justificar la revocación del fallo de segunda instancia. Decir, como lo hacen en los considerandos 13ÅŸ y 14ÅŸ, que «los jueces recurridos no consideraron debidamente los efectos que ella [la situación discutida] puede acarrear en el cabal resguardo de los intereses de las hijas» y, en seguida, que los informes de expertos «son sólo elementos de la convicción que deben formarse personalmente los jueces», pero que no pueden determinar el juicio de éstos, es tan arrogante como pretender fijar el comienzo de la vida humana a través de un simple recurso de protección. Si la Tercera Sala de la Corte Suprema pudo hacer lo último, entonces (lamentablemente) no debemos sorprendernos porque su vecina, la Cuarta Sala, lo haya hecho ahora.
*Jorge Contesse Singh es profesor de la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales.
