Patentes de segundo uso: ¿Tiene sentido mantenerlas? - El Mostrador

Martes, 16 de enero de 2018 Actualizado a las 14:15

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Patentes de segundo uso: ¿Tiene sentido mantenerlas?

por 2 octubre, 2004

Entre 1991-2003 hubo 792 solicitudes de patentes de segundo uso, lo que representa sólo un 2.5% de las 31 mil patentes solicitadas en esos 12 años. Sin embargo, el 92% de esas solicitudes proviene del sector farmacéutico, de las cuales sólo 5 fueron de chilenos, mientras que el resto eran de empresas transnacionales.


Después de casi 6 años de tramitación, el proyecto de Ley 19.039 sobre Propiedad Industrial entró finalmente a su tercer trámite para dirimir un grupo acotado de divergencias que hubo entre el Senado y la Cámara de Diputados. Una de las más importantes es si deben continuar o no las patentes de segundo uso de productos ya conocidos.



Es natural que el Congreso y el Gobierno analicen cuidadosamente esta materia. No existe ninguna disposición en el TRIPS ni en los tratados de libre comercio que obligue a nuestro país a mantener esta clase de patentes. Así también ocurrió con las "patentes de mejoramiento" implantadas por Ley en 1991 pero que por acuerdo de ambas cámaras se eliminarán, porque facilitan el patentamiento de meras modificaciones a productos conocidos sin cumplir con el requisito de inventividad.



Ahora bien, la discusión parlamentaria sobre las patentes de segundo es, en realidad, un debate sobre el grado de protección que debe recibir la industria farmacéutica extranjera. Las cifras son elocuentes. Entre 1991-2003 hubo 792 solicitudes de patentes de segundo uso, lo que representa sólo un 2.5% de las 31 mil patentes solicitadas en esos 12 años. Sin embargo, el 92% de esas solicitudes proviene del sector farmacéutico, de las cuales sólo 5 fueron de chilenos, mientras que el resto eran de empresas transnacionales.



Las patentes de segundo uso son irrelevantes para los inventores nacionales, dado que representan sólo el 0.4% de las 4.861 solicitudes nacionales entre 1991-2003. Además, una eventual eliminación de las patentes de segundo uso no afectará el desarrollo de la biotecnología en Chile porque el proyecto de Ley contiene las disposiciones que protegen adecuadamente la innovación en este sector.



En efecto, un gen no podrá ser patentable pero, si está asociado a una aplicación productiva específica, el conjunto gen-aplicación sí puede ser patentable. En consecuencia, un gen que codifica para varias proteínas podría tener varias patentes porque siempre importará la aplicación industrial específica. De esta forma se protege la innovación en un sector de alta importancia estratégica para Chile.



La industria farmacéutica extranjera es una de las grandes beneficiadas con las reformas a la Ley de Propiedad Industrial. En efecto, con la nueva Ley se aumentará la protección de patentes desde 15 a 20 años. También se agilizarán los procedimientos administrativos, cuyos eventuales atrasos podrían verse compensados con la extensión de los plazos de protección de patentes.



Asimismo, se protegerá por primera vez información no-divulgada de nuevas entidades químicas de productos farmacéuticos por 5 años. Al mismo tiempo, se aumentará severamente la observancia de la propiedad intelectual, donde una de las innovaciones más importantes es la inversión de la "carga de la prueba": vale decir, el acusado de violar una patente de proceso (no de producto) deberá demostrar que es inocente.



Pero esto no es todo. El ISP eliminará los permisos de comercialización dejando sólo los permisos sanitarios con lo cual se limita a la industria de genéricos. Y además, el país continuará reforzando la protección de patentes en forma directa e indirecta mediante la ratificación de Tratados tales como el de Cooperación en Materia de Patentes, la Convención Internacional sobre la Protección de Nuevas Variedades de Plantas de 1991, el Tratado sobre Derechos de Marcas y el Convenio de Budapest sobre Microorganismos. Todo lo anterior se hace en forma equilibrada, porque al mismo tiempo se refuerzan mecanismos tales como el sistema de Licencias Obligatorias.



Sin embargo, la experiencia internacional y nacional no es satisfactoria en materia de patentes de segundo uso. Por todo el mundo, instituciones como el Departamento de Propiedad Industrial (DPI) y los tribunales deben resolver dos inconsistencias muy serias. Primero, dado que en Chile sólo existen legalmente patentes por invento en producto y proceso que pueden conllevar usos específicos ¿cómo patentar un "segundo uso" de una molécula o principio activo ya conocido, sin quebrar el principio de novedad? Y segundo ¿cómo asegurar que el "segundo uso" no constituye un procedimiento terapéutico que por ley no puede ser patentado?



Estas inconsistencias están presentes en todos los modelos jurídicos conocidos. Por ejemplo, varios estudios independientes realizados sobre litigios judiciales en Australia y Canadá sobre casos de "patentes de segundo uso", concluyen que resulta extremadamente difícil dilucidar la frontera entre un "segundo uso" y un nuevo "procedimiento terapéutico" que nunca debió haber sido patentado.



Si los países desarrollados tienen dificultades en estas materias, más las tendrá Chile. Esto indica que la experiencia internacional señala que las patentes de segundo uso pueden abrir las puertas para una sobreprotección de la propiedad intelectual. Mediante esta vía puede que se aprueben patentes que no cumplen el requisito de novedad o que constituyen meros procedimientos terapéuticos. Esto es particularmente preocupante en el caso de productos farmacéuticos, donde la prolongación de patentes extenderá en el tiempo los precios elevados de principios activos o moléculas que deberían haber pasado al dominio público.



Aunque esto no es todo. La actual Ley usa dos acepciones de segundo uso y una de ellas se asemeja demasiado a una "patente por mejora" que el Congreso ya decidió eliminar. En efecto, hoy se podría obtener patente cuando se demuestre que se modificaron "las cualidades esenciales" de un producto ya patentado. Pero ¿cómo hacerlo cuando se trata del mismo principio activo? Nadie lo sabe. La Ley no establece criterios y por tanto ello podría interpretarse laxamente, abriendo el espacio para entren por la ventana las patentes por "mejoras" que ambas Cámaras ya decidieron descontinuar. Por ello es que esta extraña acepción de "segundo uso" debiera ser llanamente eliminada.



Adicionalmente, la experiencia nacional demuestra que una mayor protección de propiedad intelectual no asegura un mayor flujo de inversiones extranjeras. Recordemos que en 1991 se legalizó el patentamiento de medicamentos pero, al contrario de lo prometido en ese entonces, los laboratorios farmacéuticos extranjeros terminaron por retirar sus plantas productivas en Chile focalizándose en la importación de medicamentos.



En conclusión, la nueva Ley fortalecerá sustantivamente los derechos de propiedad industrial y moderniza nuestra legislación de acuerdo a estándares internacionales. Lo hace en forma bastante equilibrada. Sin embargo, las patentes de segundo uso tienen serios problemas de implementación y podrían distorsionar los mercados al otorgar derechos monopólicos por productos que no son inventos o usos que son meros procedimientos terapéuticos.



De esta forma se podrían afectar significativamente el nivel de precios, especialmente del mercado farmacéutico, lo que afectaría el bienestar de todos los chilenos. Adicionalmente, la experiencia de 12 años indica que no generan un incentivo adicional al patentamiento de inventores nacionales y que no atraerán más inversiones extranjeras.



Entonces adquiere pleno sentido la pregunta ¿tiene sentido mantener las patentes de segundo uso? Los argumentos expuestos indican que en un contexto de reforzamiento de los derechos de propiedad industrial, hay que evitar excesos de sobreprotección tales como patentes de segundo. En este caso, Chile podría estar asumiendo sólo costos pero ningún beneficio. Recordemos que por algo será que estas patentes no forman parte del TRIPS ni de los tratados de libre comercio.



Nuestro país requiere de un adecuado balance entre la protección de la propiedad intelectual para incentivar a innovadores y la necesidad social de que empresas y consumidores accedan a nuevos bienes y nuevas tecnologías a costo reducido (especialmente en el campo farmacéutico). Para ello se deben evitar los extremos. Uno de ellos es la sobreprotección de la propiedad intelectual.



El Congreso tiene la palabra.



Alvaro Díaz. Economista. Ex subsecretario de Economía del gobierno de Ricardo Lagos

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