Se dice que en nuestro país impera en plenitud el derecho y quienes nos hemos adentrado en los vericuetos de la Administración sabemos que ello no es así. También estamos conscientes que la buena opinión que tienen de la institucionalidad chilena los líderes políticos y de opinión de la comunidad internacional está motivada por una «pomada» muy bien montada por quienes ejercen el poder, en el sentido amplio de la palabra. Con esta mentirilla las grandes empresas y el propio Estado obtienen créditos baratos en el sistema financiero del primer mundo, mientras los pequeños empresarios son esquilmados por los bancos que operan por estos lados.
Lo anterior se está consolidando, ahora aún más, con la «doctrina» incubada en los tribunales superiores de justicia, quienes han determinado que la Contraloría General de la República carece de atribuciones para pronunciase sobre el fondo de la legalidad de los actos administrativos. Los altos magistrados (afortunadamente no todos) han sostenido que los permisos urbanísticos y ambientales otorgados por funcionarios municipales y/o del gobierno central necesariamente tienen que ser legales porque no se puede poner en duda la competencia técnica de quienes los visan. Es decir, los jueces creen que tales funcionarios son infalibles, posiblemente porque estiman que a los permisos de edificación o ambientales hay que asignarles certeza jurídica a toda costa, sin importar que violen los marcos regulatorios que la sociedad se ha dado.
Lo anterior, a pesar de que en la propia ley del procedimiento administrativo se contempla la invalidación de los permisos cuando éstos son contrarios a derecho. La Corte Suprema, en los diferentes casos en que le ha tocado intervenir en el último tiempo con ocasión de recursos de protección de particulares en contra de dictámenes de la Contraloría que declaran la ilegalidad de las autorizaciones urbanísticas o ambientales que les han sido otorgadas, ha señalado que no se puede vulnerar el derecho de propiedad de aquellos que presentaron esos recursos. Al respecto, en los casos fallados a favor de particulares los dictámenes de la Contraloría nunca trasgredieron esa garantía constitucional, sino tan solo señalaron que los terrenos tenían que someterse a parámetros establecidos en la normativa urbana-ambiental.
La Contraloría General ha sido inflexible en exigir el cumplimiento de los usos de suelo de las áreas verdes y de aquellas de valor natural, porque está consciente que la Constitución garantiza a la ciudadanía el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Las afectaciones de aquellas tipologías se justifican porque en las ciudades civilizadas se debe conservar el patrimonio ambiental que le pertenece a todos y por ello la ley establece restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades.
Lo preocupante es que en las sentencias de la Corte Suprema nunca se ha analizado el marco regulatorio específico aplicable a los distintos casos, todos los cuales se refieren a situaciones complejas que se apartan del fin esencialmente cautelar del recurso de protección y por ello sostenemos que ameritan un análisis exhaustivo con fase probatoria en procedimiento propiamente contradictorio: sólo así se acreditarán fehacientemente los derechos controvertidos, mediante el examen de planos, ordenanzas, visitas a terreno etc. Pero la institucionalidad judicial, verdaderamente remolona y proclive al reclamo del sector inmobiliario, ha aceptado el procedimiento simplificado de los recursos de protección.
En tal sentido debemos tener presente que, si queremos aspirar seriamente al desarrollo, debe existir una coordinación entre los distintos organismos de la Administración del Estado, de tal forma que los Seremi de Vivienda y Urbanismo emitan pronunciamientos que ratifiquen o corrijan las decisiones de los municipios, pero siempre sujetos al control de juridicidad, que bien puede reclamarse por vía jurisdiccional -juicio ordinario o de lato conocimiento que resuelva la esencia de la materia debatida o de protección, si concurren los supuestos para la interposición de la acción cautelar- bien por vía administrativa, recurriendo al ente contralor quien, conforme lo consigna la Constitución, debe velar por la legalidad de los actos de la Administración.
Es decir, todo individuo que se sienta afectado ha de poder recurrir a cualquiera de las vías citadas, sin que el ejercicio de la administrativa impida la judicial, llamados como están los Tribunales de Justicia a dictar la última palabra en los conflictos de orden temporal. Si se recurre a la Contraloría, es natural y lógico que se logre un pronunciamiento integral -fondo y forma- de acatamiento obligatorio para la Administración y los interesados, del mismo modo que si decide optar por las otras alternativas, ya que ni la Administración ni los Tribunales de Justicia restringen el conocimiento, análisis y decisión de los asuntos que les corresponde conocer a aspectos meramente formales, razón por la cual no se advierte fundamento alguno parar realizar esa distinción en el carácter de única para el ente de control.
En el transcurso de los últimos 10 meses, nos hemos reunido en 2 ocasiones con don Enrique Tapia, Presidente de la Corte Suprema, para abordar esta situación. Como nos ha ido mal, porque él no puede pronunciarse sobre los fallos de sus pares, le manifestamos que siendo así, teníamos que llevar la controversia al Tribunal Constitucional, para que éste resuelva en definitiva. Nuestra Fundación exige que todas las actuaciones de la Administración sean apegadas a derecho y no aceptamos que se siga mal utilizando el recurso de protección por parte de aquellos particulares que desean sacar ventajas en sus negocios relacionados con el uso del suelo. Cuando la Contraloría haya emitido un dictamen que no sea del agrado de los anteriores y para que se restituya el Estado de Derecho, los tribunales de justicia, a través de juicios de lato conocimiento, son los que tienen que analizar los complejos asuntos de la normativa urbana-ambiental.
Por lo anterior, será gravitante la resolución que adopte el Tribunal Constitucional porque si, por esas cosas curiosas que suceden en Chile, se llegara a confirmar la «doctrina» que hemos aludido, lo mejor será eliminar a la Contraloría por tratarse de una institución «molesta» para aquellos patriotas que invierten en Chile con el sólo propósito de dar trabajo.
En todo caso, somos optimistas en cuanto a lo que resolverá en definitiva el Tribunal Constitucional, porque en estos días está en juego la incorporación plena de Chile al selecto grupo de 30 países top que conforman la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y sería muy mal visto que sus integrantes supieran que, en esta angosta faja de territorio, todo está permitido y que la ley se debe entender como una mera indicación voluntaria para los agentes del mercado.
___________
(*) Patricio Herman, Fundación «Defendamos la Ciudad»
