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Código de Conducta: ¿justificación y eficacia?

por 11 junio 2009

En el caso de los indígenas pueden haber, eventualmente, buenas razones para justificar un trato preferencial. Pero para esto hay que articular razones. En este respecto la propuesta es bastante austera.

Por Daniel Loewe*

Los debates sobre el estatus de las minorías culturales y sus posibles derechos  diferenciados, ya sean colectivos o individuales, han estado en el centro de la atención político-filosófica durante los últimos quince años (no sin razón algunos refieren a una moda). Como es común, pero también productivo para este tipo de debates, las posiciones interesantes son antagónicas. Mientras algunos autores ven en estas medidas una paso necesario para avanzar en el cumplimiento de la promesa de una sociedad democrática para generar una ciudadanía verdaderamente inclusiva, consideran otros que éstas medidas se oponen en esencia al concepto de ciudadanía caracterizado en su forma más canóniga como derechos iguales para todos.  

Los motivos de preocupación de ambas partes son dignos de consideración. Mientras que los primeros dirigen su atención a la desventaja, la injusticia y la situación de desprotección, tanto en perspectiva histórica como sistémica, a las que están sujetas muchas de estas minorías así como sus miembros, los segundos dirigen su atención tanto a las posibles consecuencias devastadoras de este tipo de derechos (las consecuencias de esta idea serían poco deseables) como a la incongruencia teórica de estas medidas (la idea misma serían incongruente). No es sorprendente que estos motivos de preocupación se vean reflejados en la mejor discusión que ha generado el documento relativo a un código de conducta responsable para inversiones públicas y privadas en tierras y territorios indígenas.

Si bien los derechos diferenciados en razón de la pertenecía étnica, cultural o religiosa son una realidad en prácticamente todas las jurisdicciones nacionales, así como en los documentos directrices de las relaciones internacionales, ellos son objeto de una crítica poderosa: derechos diferenciados tienen como fin generar conjuntos de oportunidades (como quiera que se las defina) diferentes entre los ciudadanos de una sociedad. Dicho de otro modo, se aspira a generar privilegios vinculados a la persona (y no al cargo). Si el estatus legal del ciudadano se caracteriza por una posición de igualdad de los ciudadanos frente al Estado, el que éste último aspire a generar y sancionar mediante herramientas jurídicas conjuntos diferenciados de oportunidades de acuerdo a la pertenencia étnica, cultural o religiosa de sus ciudadanos es tan incongruente como proponer la cuadratura del círculo.

Después de todo, esta situación no se diferenciaría estructuralmente de situaciones de trato diferenciado desfavorable (como, por ejemplo, la situación de los esclavos en sociedades esclavistas, la situación de las mujeres en sociedades patriarcales en que no gozan de los mismos derechos que los hombres, etc -situaciones de evidente injusticia, ante las cuales la garantía de la ciudadanía igual para todos sería -e históricamente ha sido- la respuesta apropiada. Por encima de esto, las consecuencias podrían ser devastadoras: por una parte, desigualdades en derechos en el proceso de interacción social producen a menudo lo contrario de lo que se persigue (por ejemplo, el control de las elites locales; la exclusión social y no la integración, etc; por otra parte, se pondría en peligro el cemento de la sociedad y la paz social.

En general, los mejores argumentos de los defensores de derechos diferenciados aceptan la lógica del argumento recién esbozado (que efectivamente se sancionan legalmente conjuntos de oportunidades diferentes), pero niega el carácter injusto de estas medidas así como sus consecuencias poco deseables: las diferencias en oportunidades serían justificables porque corregirían desigualdades sistémicas que se retrotraen a razones de injusticia o en razón de bienes considerados como superiores, y de este modo se generarían contextos de interacción social favorables al entendimiento mutuo y la cooperación.

Así examinado, el núcleo de la discusión no es si mediante derechos diferenciados se generan o no privilegios, sino más bien si los privilegios así generados son justificables, y si éstos -en caso de serlos- efectivamente llevan en la dirección deseada. Al examinar el Código de Conducta, entonces, los dos focos de atención relevante deberían ser, primero, si las diferencias en trato y los privilegios generados son justificables o no, y segundo, si las medidas efectivamente producirán los efectos esperados. ¿Cuáles son los privilegios? Primero: el que se otorga a los indígenas en sus tierras sobre los no indígenas.

Segundo, y más interesante, el que se otorga a los indígenas por sobre los propietarios no indígenas en los así denominados territorios indígenas o áreas de desarrollo indígena. ¿Cuáles serían los peligros? Que el código produzca lo contrario de lo que se aspira a lograr: entre muchos otros, qué los inversionistas potenciales restrinjan drásticamente sus proyectos en estas zonas, que los grupos de representación indígena utilicen el sistema de certificación para bloquear proyectos para todos importantes o necesarios, que los privilegios sancionados tiendan a profundizar y radicalizar los conflictos.

Para apaciguar estos temores no ayuda el que el Código no sea absolutamente claro: por una parte, en la descripción del proceso de certificación afirma abiertamente que "no es vinculante el que las comunidades indígenas hayan otorgado o no el consentimiento previo al proyecto para la decisión del Consejo [para otorgar la certificación]" (pág. 48). Por otra parte, al describir los procesos de participación afirma que, en caso de traslados de la población indígena y de utilización comercial de sus recursos naturales "siempre se deberá obtener el consentimiento libre e informado [de los indígenas]" (pág. 53). Que las dos frases no son compatibles resulta evidente. Mientras que en el primer caso se habla de un proceso de consultación, en el segundo se habla en la práctica de un poder de veto.

Todo esto no implica en modo alguno que los privilegios señalados no sean justificables, o que el mecanismo propuesto no alcance sus fines. En mi opinión, en el caso de los indígenas pueden haber, eventualmente, buenas razones para justificar un trato preferencial. Pero para esto hay que articular razones. En este respecto la propuesta es bastante austera. En ésta sólo se afirma que se "reconoce la condición de vulnerabilidad y de mayor exposición al riesgo de los pueblos indígenas frente al resto de la sociedad chilena, lo que determina la necesidad de un sistema de resguardo de sus derechos" (pág. 18). Desafortunadamente, y a diferencia del debate generado por ella, en la propuesta preliminar del Código de Conducta no se trata, y ni siquiera se menciona, el tema de la posible justificación de los privilegios generados y el tema del posible impacto de las medidas propuestas. Por una parte, se parte del supuesto de que el Código es necesario para cumplir las exigencias de la OIT (un punto ciertamente dudoso), y de que éste es una buena articulación de los documentos directrices de las relaciones internacionales (escogidos siempre ad hoc). Por otra parte, simplemente se supone que los resultados de la aplicación del Código serán los deseables.

La aspiración de la propuesta del Código de conducta es en cierto sentido loable. Sin embargo, para acercarnos a cualquier tipo de acuerdo es necesario, primero, profundizar la discusión en base a argumentos, y segundo, afinar en buena medida los instrumentos propuestos. Como es conocido, muchas veces lo mejor es enemigo de lo bueno.

*Daniel Loewe es doctor en Filosofía de la Universidad Tübingen y profesor investigador de filosofía política de la Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibáñez.

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