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El TC y las isapres: las personas al centro y no al lado

por 27 julio 2010

Hay un asunto final, no necesariamente ligado a lo anterior, referido a cómo la política a veces se encuentra detrás de los cambios societales, y cómo en este caso, es la justicia constitucional la que ha incorporado la perspectiva de derechos fundamentales en el sub-sistema privado.

El Tribunal Constitucional (TC) está pronto a resolver la constitucionalidad o la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres. La norma les permite a estas instituciones fijar los precios de los planes de sus afiliados por grupos de personas según su sexo y edad y la calidad de cotizante o carga.

Junto a un grupo de profesores de Derecho Constitucional hicimos una presentación ante el TC abogando por la inconstitucionalidad del artículo 38 ter por tres razones: la violación del imperativo constitucional de reserva legal de los derechos fundamentales; la discriminación por sexo y edad que conlleva la norma, y la vulneración de la libertad de elegir el sistema de salud.

Hay tres escenarios potenciales. El primero, que el TC declare la constitucionalidad de la tabla de factores de riesgos, por lo que el sistema privado de salud seguiría funcionando bajo las mismas reglas actuales, y con los mismos problemas de judicialización de la salud que todos conocemos. El segundo, que el TC afirme la inconstitucionalidad de la norma, trayendo como consecuencia la derogación de ésta de nuestro ordenamiento, debiendo producirse un escenario de ajuste del sub-sistema privado, donde la premisa básica, en razón de una potencial derogación, es que el sistema privado no puede seguir funcionando con reglas discriminatorias o que afecten la libertad de elegir el sub-sistema.

Hay un asunto final, no necesariamente ligado a lo anterior, referido a cómo la política a veces se encuentra detrás de los cambios societales, y cómo en este caso, es la justicia constitucional la que ha incorporado la perspectiva de derechos fundamentales en el sub-sistema privado.

Un tercer escenario, que el TC dicte una sentencia de las llamadas “interpretativas”. Es decir, que exprese la constitucionalidad del artículo 38 ter, pero indicando en forma precisa cómo se debe entender y aplicar la norma legal para no ser contraria a la norma constitucional.

Cualquiera sea el fallo de la justicia constitucional, estamos en presencia de un escenario jurídico, pero principalmente socio-político, que exigirá un cambio en la forma de concebir la salud, especialmente el sistema privado.

El sistema de salud chileno es un sistema mixto, con un sub-sistema público y otro privado, ordenándose el primero bajo patrones de solidaridad entre sus afiliados y beneficiarios y el segundo bajo uno de seguros en un mercado privado regulado (aseguramiento en salud Vs. seguros de salud).

La pregunta que corresponde hacernos es con relación a la forma en cómo se ha ordenado éste modelo privado, y si la estimamos correcta o no. Cabe cuestionarse si debemos aceptar la premisa que para la existencia del sub-sistema privado se pueden transgredir los derechos fundamentales de algunas personas (basándonos en las sentencias del TC que acogieron las inaplicabilidades por inconstitucionalidad por vulnerar derechos fundamentales), o si bien, la legítima concurrencia de un sistema privado de salud se debe instituir con pleno respeto a los derechos de las personas, y a partir de ello, desarrollarse.

Lo anterior, y seguramente se derivará de la sentencia constitucional, requiere cambiar la manera en cómo se estructura este modelo. Es necesario que el contrato de salud no sólo sea un acuerdo entre particulares, sino además un pacto que sitúe a la persona como un sujeto de derechos fundamentales. La salud privada nace del art. 19 N° 9, que consagra tanto el derecho a la protección de la salud como la libertad de las personas de elegir el sistema de salud al cual deseen acogerse, sea éste público o privado, por tanto, es dentro del marco constitucional tutelador de la salud donde debe entenderse y ordenarse el sistema privado, no fuera de él. ¿Qué consecuencia conlleva esto?, que la regulación de este sub-sistema se debe realizar teniendo como premisa la persona y la protección de su salud y, de acuerdo a esto, estipular las condiciones del contrato.

En segundo término, su lógica individualista de funcionamiento parece estar agotada. Su formulación como seguro privado, ajeno a criterios solidarios o redistributivos propios de los sistemas de salud, ha llevado a que las personas que pueden pagar este sub-sistema lo hagan bajo el binomio riesgo/precio del plan, pero muchas veces siendo discriminados o vulnerando la libertad de elegir (según la justicia). El acceso al sub-sistema privado está determinado por los riesgos (uso del sistema), fijándose el precio del plan según una presunción de uso de éste. Para lograr tal cálculo se dispone de la tabla de factores de riesgo, la que estima los riesgos en razón del sexo y la edad (por ejemplo, las mujeres en edad fértil o las personas de edad avanzada pagan más).

Ello ha traído ciertos problemas en su funcionamiento, por ejemplo, que personas que no necesariamente tienen más dinero deben pagar planes más caros por la calificación de riesgo en razón de su sexo o edad, o que personas menos riesgosas deben pagar más sólo en consideración a estos dos factores por que se les ubica en un tramo calificado como riesgoso (más caro) cuando, al mismo tiempo, personas de distinto sexo o edad pagan menos (cuestión que desvirtúa cualquier atisbo de solidaridad), todo esto, sin considerar que estos factores son condiciones externas a las personas, en el sentido que ellas no eligen ni su sexo ni su edad.

Se requiere que el sistema privado incorpore la solidaridad como principio con el objeto de evitar el exceso de castigo por el riesgo. Existió un intento frustrado en la llamada “reforma de la salud”, en cuyo proceso legislativo se planteó la creación de un fondo de compensación solidario, primeramente entre los beneficiarios de los sub-sistemas público y privado, y luego únicamente entre el privado. No fue posible el acuerdo político.

Hay un asunto final, no necesariamente ligado a lo anterior, referido a cómo la política a veces se encuentra detrás de los cambios societales, y cómo en este caso, es la justicia constitucional la que ha incorporado la perspectiva de derechos fundamentales en el sub-sistema privado. Los derechos sociales en la Constitución casi no han sido modificados en las continuas reformas, pero han sido los tribunales de justicia, bajo los márgenes constitucionales, los que han cambiado lentamente la mirada de la salud privada, ya no únicamente como un bien económico, sino también como derecho social exigible, independiente de la persona o del sub-sistema al cual se acoja.

Como casi siempre, el desafío está en la política.

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