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El contragolpe legal de las Isapres

por 12 octubre 2010

Después la licuación legislativa. El Gobierno creó una Comisión para la reforma de varios aspectos del sistema público y privado de salud, entre ellos, una proposición de ley corta de Isapres para ser enviada dentro de 30 días (comienzos de Septiembre).

Cuando su Isapre le informó a Pedro Sanhueza por carta que le habían subido el costo del plan por la edad de su hijo y haber cambiado de rango etáreo, no hizo sino pensar en qué alternativas podía tener frente a la tetraplejía que le afecta a Manolito.  Un cotizante cautivo más sin libertad de elección y a merced de las variaciones en sus contratos que decidan los ejecutivos de las Isapres en el marco de las potestades que daba la Superintendencia de Salud. El nuevo precio comenzaba a regir en Febrero de 2010 cuando ya estaba el régimen legal de las Isapres acumulando un conjunto significativo de Recursos de Protección y requerimientos de inaplicabilidad en el Tribunal Constitucional.  Los nombres son ficticios y el caso es real.

Después conocimos como la etapa de los cuestionamientos se transformaron en posibilidades reales de cambios. El Tribunal Constitucional puso en tabla la constitucionalidad de parte de la Ley de Isapres y las voces de alarma de la Asociación de Isapres alertaron sobre los efectos catastróficos que tendría el fin de la Tabla de Factores de Riesgo, en cuanto fuga masiva de cotizantes hacia Fonasa y encarecimiento de planes.

La Sentencia Rol 1710 del Tribunal Constitucional parecía un golpe duro de soportar a la estructura normativa de las Isapres.  Dos años habían pasado ya desde el primer requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad acogido  por el TC en el caso de  Silvia Peña contra la Isapre ING.

A fines de Julio, la mayoría de los actores involucrados entendieron que quedaba derogada la potestad normativa de la Superintendencia de Salud, que las Isapres carecían ahora del poder para regular los nuevos contratos y que la determinación de precios futuros se verían afectados por no poder utilizar la Tabla de Factores.  En los desacuerdos jurídicos, se asoma la profunda diferencia en la lectura del fallo del TC acerca de la vigencia de los contratos antiguos, sea anteriores a la reforma del 2005 como previos al propio fallo de Julio recién pasado.

Después la licuación legislativa. El Gobierno creó una Comisión para la reforma de varios aspectos del sistema público y privado de salud, entre ellos, una proposición de ley corta de Isapres para ser enviada dentro de 30 días (comienzos de Septiembre).

Para los que sostienen, en una perspectiva civilista, la mantención de las cláusulas de esos contratos se basa en que la derogación de esas normas por el TC no afecta los derechos “libremente” acordados. Los efectos del contrato son regidos por la ley en vigencia a la época de su perfeccionamiento, y están al abrigo de un cambio de legislación.  Por el contrario, los que postulan los efectos constitucionales sobre los contratos dan cuenta que éstos están viciados.  Que ese es un vicio constitucional insanable puesto que está sostenido en la vulneración de derechos fundamentales como el de protección a la salud, la seguridad social y la igualdad.  Que al ser estas reglas normas de orden público en esa parte los contratos no son válidos.

¿Pero qué pasó después con el Fallo del TC? Comenzó un proceso de licuación de este fallo. Primero, fue la licuación de las expectativas. La reacción de la Asociación de Isapres fue que la sentencia no había sido tan grave como suponían.

Después la licuación legislativa. El Gobierno creó una Comisión para la reforma de varios aspectos del sistema público y privado de salud, entre ellos, una proposición de ley corta de Isapres para ser enviada dentro de 30 días (comienzos de Septiembre).  Pronto sostuvieron que tal urgencia no era tal.

Después vino la licuación judicial. Comenzaron a fallarse los primeros casos de Recursos de Protección contra la fijación de tarifas por las Tablas de Factores de Riesgo.  La Tercera Sala de la Corte Suprema ha rechazado el 15 y el 24 de Septiembre dos Recursos de Protección con votos de minoría en ambos casos.  Cabe destacar el voto de minoría redactado por el Juez Sergio Muñoz que advierte que la ley está derogada y no tiene efecto retroactivo pero que esos contratos son nulos absolutamente por haber ilicitud de objeto al sostenerse en este vicio constitucional.  Estas diferencias se seguirán prolongando en el tiempo sea que las resuelvan los propios Tribunales de Justicia como el Tribunal Constitucional mediante la acción de inaplicabilidad que se sigue acogiendo a trámite.  En la perspectiva para el ciudadano se ampliará el horizonte de la judicialización de los contratos de las Isapres y los costos de los planes tendrán al factor justicia como un valor más.  La única solución a esta dimensión no parece llegar: un nuevo marco regulatorio para estos contratos, responsabilidad de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

Y en el contragolpe final, la estrategia de cierre.  Algunas Isapres recurren al Tribunal Constitucional contra el Autoacordado que regula el Recurso de Protección (ver Roles 1812 en adelante) puesto que se ve vulnerados sus derechos fundamentales.  Por supuesto que las Isapres tienen derecho a recurrir siempre al TC pero esta estrategia puede llevar a paralizar todos los Recursos de Protección que impugnen esos contratos de salud.

Mientras tanto Pedro y Manolito perdieron su caso pero un voto de minoría puede ser el precedente que abra caminos. ¿Quién decidirá al final, la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional, esta transición de causas hasta que no haya una buena ley?

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