El reconocimiento constitucional es un paso trascendente que debe dar origen a un conjunto de reformas institucionales y legales que permitan que los derechos de los pueblos indígenas prevalezcan sobre normas comunes. Ese es, en definitiva, el sentido de incorporar este reconocimiento en la Constitución.
El gobierno ha anunciado la realización de una consulta indígena para recoger la opinión de los pueblos originarios sobre el proyecto de reforma de la Constitución que les otorga un reconocimiento constitucional y sobre los cambios a la institucionalidad indígena, especialmente la creación de una Agencia de Desarrollo Indígena que reemplace a la CONADI y de un Consejo de los Pueblos Indígenas, órgano representativo de los pueblos originarios del país. Junto con ello se anuncia que se consultará acerca de los mecanismos permanentes de consulta que debieran utilizarse en el futuro.
Es positivo que el Gobierno haya decidido escuchar a quienes desde las comunidades indígenas, desde el Senado y desde organismos especializados, exigíamos la realización de una consulta que cumpliera los exigentes estándares del Convenio 169, antes de adoptar una reforma tan relevante como el reconocimiento constitucional. En efecto, dicho reconocimiento debe asumirse como una oportunidad para romper con la lógica de la imposición para dar paso a una forma de convivencia mutuamente convenida, donde los pueblos indígenas puedan ejercer sus derechos colectivos de manera real, especialmente el derecho de auto representarse.
Es positivo que este reconocimiento se asocie íntimamente a la reforma institucional que propuso el Gobierno de la Presidenta Bachelet y que el Gobierno actual ha hecho suya, en especial la creación del Consejo de los Pueblos Indígenas, órgano representativo de los pueblos originarios del país. En efecto, al reconocer los derechos colectivos de los pueblos indígenas, se abre de inmediato la pregunta acerca de quienes pueden legítimamente representar a dichos pueblos. El debate será amplio: ¿debe crearse un Consejo único para todas las etnias o cada pueblo tendrá su propio Consejo?, ¿Cómo se elegirá a los representantes? Son temas que es imposible resolver legítimamente sin consultar y buscar un acuerdo con los propios pueblos.
[cita]El reconocimiento constitucional es un paso trascendente que debe dar origen a un conjunto de reformas institucionales y legales que permitan que los derechos de los pueblos indígenas prevalezcan sobre normas comunes. Ese es, en definitiva, el sentido de incorporar este reconocimiento en la Constitución.[/cita]
En tal sentido el reconocimiento constitucional es un paso trascendente que debe dar origen a un conjunto de reformas institucionales y legales que permitan que los derechos de los pueblos indígenas prevalezcan sobre normas comunes. Ese es, en definitiva, el sentido de incorporar este reconocimiento en la Constitución.
La Consulta indígena, sin embargo, no es un trámite sencillo. Mucho se habla de que ésta debe cumplir los estándares del Convenio 169, sin embargo, poco se dice acerca de cuales son, precisamente, dichos estándares. Son pocas, por otra parte, las experiencias de consulta realizadas en otros países que efectivamente den cuenta de esos estándares. Más bien, pareciera que los estándares se encuentran en construcción y en ese sentido, la experiencia que se va a desarrollar en el país es también una oportunidad para hacer las cosas bien y poder ingresar con la frente en alto a la reunión de Naciones Unidas del año 2014 que estará convocada para discutir la situación de los pueblos indígenas.
No obstante lo dicho, existen ciertos criterios respecto de la Consulta Indígena que están acertadamente expuestos en una comunicación que el “Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas”, James Anaya, dirigió al gobierno de Chile en abril de 2009, a propósito de la consulta sobre la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas.
El primero de ellos establece que es obligación de los Estados consultar a los pueblos indígenas previamente a la adopción de las medidas que los afecten y que “el incumplimiento de dicha consulta y sus requisitos esenciales implica la nulidad de derecho público de los procedimientos, actos y medidas adoptadas”. Los llamados “requisitos esenciales” podrían sintetizarse del siguiente modo:
1- La consulta de una medida legislativa debe realizarse en todas las fases del proceso de producción normativa, especialmente en aquellas propuestas que tengan relación con las ideas matrices del proyecto en cuestión. En tal sentido, habría que señalar que más allá del esfuerzo de consulta que realice el Gobierno, el Senado tiene también la obligación de instaurar su propio proceso de consulta. Al respecto, es importante tener presente que tal como lo dice el Tribunal Constitucional, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT “modifica las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional e introduce una norma (la Consulta Indígena) que deberá observarse en la tramitación interna de la ley”.
2- La consulta no es un mero trámite de audiencias o de información, sino un encuentro de “diálogo genuino entre ambas partes signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”. La consulta debe realizarse en un ambiente de confianza mutua, la que se puede lograr a través de medidas generales que beneficien a los pueblos y a través de la aceptación mutua del procedimiento de consulta. En un clima de violencia y enfrentamientos, no sería posible realizar esta consulta.
3- La consulta debe realizarse a través de las instituciones propias y representativas de los indígenas. Si bien la representatividad debe entenderse en forma flexible dada la inexistencia de un modelo único de institución representativa, debe convenirse con los líderes o jefes un mecanismo adecuado que respete sus tradiciones y su organización política. Al respecto, el Relator Especial de NNUU recomienda atenerse a criterios sistemáticos y preestablecidos, incluir distintas formas de organización indígena e incluir una pluralidad de perspectivas identitarias, geográficas y de género.
4- La consulta debe “prever los tiempos necesarios para que los pueblos indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de decisión y participación efectivamente”. Esta reforma fue parte de los Acuerdos de Nueva Imperial de principios de la transición y lleva casi 20 años en el Congreso sin poder materializarse. Sería impropio criticar los mecanismos de consulta por la lentitud que implican.
5- La consulta debe ser formal, sistemática y transparente. Adoptar procedimientos o una metodología que cumpla estos criterios puede también ser convenido con los líderes representativos, de modo de evitar conflictos innecesarios.
La Consulta indígena si bien no es jurídicamente vinculante en un sentido estricto, y debe realizarse en conformidad a las circunstancias propias del país, es decir, respetando la institucionalidad vigente y los procedimientos de formación de la ley establecidos, debe también efectuarse de una manera apropiada “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Para ello es esencial que la iniciativa no recaiga exclusivamente en el Gobierno o en el Parlamento. Al respecto, el Relator Especial cita como una buena práctica la experiencia de Australia en donde se organizó un comité indígena independiente responsable de supervisar la consulta a nivel nacional.
La Consulta Indígena sobre el Reconocimiento Constitucional es un desafío mayor para un gobierno poco amigo de escuchar a los otros. Esperamos que no se quede en los anuncios.
