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La difusa línea entre el interés público y el interés privado

por 9 mayo 2011

Es válido que nos preguntemos si deseamos tener una clase dirigente que, además de tener el poder político, participe del poder económico y, aún más, tenga potencialmente la oportunidad de aprovechar ciertos vacíos de transparencia y legalidad para incrementar su poder económico en el uso del poder político, sin que la ley castigue estos actos.

La actividad pública exige que quienes la ejerzan tengan vocación de servicio y una constante búsqueda del bien común en sus decisiones. Esto no sólo lo exige la “ética pública”, también está consagrado como un deber en nuestra Constitución Política. Sin embargo, las características de nuestra elite, en la que el poder político se encuentra fuertemente entrelazado con el poder económico, representan una amenaza para que el ejercicio de la autoridad pública esté libre de conflictos de intereses. Para atenuar este riesgo, en el reciente seminario organizado por el Consejo para la Transparencia, el Presidente Piñera firmó el proyecto de Ley de Probidad Pública, que ingresó al Parlamento este miércoles 3 de mayo y que, a nuestro juicio, sólo cumple tímidamente lo que se ha propuesto.

El proyecto de ley funde dos proyectos que actualmente están en tramitación en el Parlamento, el de “Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio y Enajenación de Activos” (MACPA) o fideicomiso ciego, y el que modifica la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, sobre declaraciones que establece la norma para la declaración de patrimonio e intereses de algunas autoridades públicas.

Un potencial conflicto de interés ocurre cuando el interés privado prima sobre el interés público, afectando la imparcialidad de la autoridad. Éste existe desde el momento en el que se establece una duda en la percepción que se tiene de la posible influencia del interés particular sobre el interés público. El objetivo de este proyecto es regular los potenciales conflictos de interés de nuestras autoridades públicas mediante dos mecanismos: el fideicomiso ciego y la declaración de patrimonio e intereses.

Es válido que nos preguntemos si deseamos tener una clase dirigente que, además de tener el poder político, participe del poder económico y, aún más, tenga potencialmente la oportunidad de aprovechar ciertos vacíos de transparencia y legalidad para incrementar su poder económico en el uso del poder político, sin que la ley castigue estos actos.

¿Qué es el fideicomiso ciego? Es un mecanismo que buscar evitar los conflictos de interés, y consiste en que la autoridad le entrega a un tercero independiente la administración de su patrimonio, intentando así que prevalezca el interés general en las decisiones que esa autoridad debe tomar. Esto supone que la autoridad no conoce el destino de sus inversiones y que por eso actúa “ciego”, privilegiando el interés público por sobre su interés particular cuando tome determinadas decisiones.

Como se mencionaba al comienzo, el proyecto que ingresó el miércoles 3 de mayo al parlamento fusiona dos proyectos de ley actualmente en trámite. El primer proyecto -MACPA- establece el fideicomiso ciego como un contrato que tiene por objeto evitar potenciales conflictos de interés. También, se establece que quienes deben realizar obligatoriamente el fideicomiso ciego son el Presidente de la República, Senadores, Diputados y el Contralor, y para empresas que cumplan determinadas características obliga el fideicomiso ciego a Ministros, Subsecretarios, Intendentes y Alcaldes. El proyecto también establece la posibilidad de que ciertos activos de las autoridades deban enajenarse obligatoriamente, cuando las empresas o sociedades tengan contratos con el Estado o se desempeñen en áreas sensibles para determinada autoridad.

El segundo proyecto en cuestión, que pretende modificar la ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, considera que la ciudadanía es el principal ente fiscalizador de las autoridades públicas, por lo que promueve la publicidad y difusión de las declaraciones de patrimonio e intereses para que sea la misma ciudadanía la que realice un control social sobre la probidad de nuestras autoridades.

La super fusión de estos dos proyectos representa un importante avance, pues le otorga a la Contraloría la función de fiscalizar y sancionar en caso que no se cumpla con la integridad y veracidad en el contenido de las declaraciones, permitiendo a este organismo solicitar información a otras instituciones que puedan proporcionar datos para comprobar la veracidad de éstas. El proyecto, presentado el 7 de septiembre del 2010 y que sólo llegó al primer trámite constitucional, está inspirado en las recomendaciones que hace la OECD sobre transparencia y probidad, y establece que las declaraciones tendrán el carácter de declaraciones juradas, y que un reglamento contemplará los detalles de esa declaración. También, establece sanciones por omisiones o datos inexactos en las declaraciones, todas estas medidas que significan un importante avance en la materia, pues actualmente no existen sanciones al respecto y, en líneas generales, las declaraciones de intereses y patrimonio de nuestras actuales autoridades tienen una precaria calidad y apego a la realidad.

Sin embargo, hay varios temas que quedan pendientes con la presentación del nuevo proyecto. Con las declaraciones de intereses y patrimonio, nuestros mecanismos para propiciar la probidad siguen sin contemplar el entorno familiar de nuestras autoridades, y es evidente que esos vínculos directos afectarán la parcialidad en la toma de decisiones, ¿Por qué debemos enterarnos por la prensa que la hija de tal ministro trabaja en tal empresa vinculada a tal proyecto en la que el Ministro tiene injerencia?

La ley debiera exigir la transparencia de estos vínculos, pues aquí el tráfico de influencias es innegable, y la potencialidad de un conflicto de interés una fuerte amenaza de la confianza pública hacia las instituciones. Esto, incluso, ya es advertido por la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, que en su artículo 5B señala que “Los miembros de cada una de las cámaras no podrán promover ni votar ningún asunto que interese directa o personalmente a ellos o a sus cónyuges, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, inclusive, o a las personas ligadas a ellos por adopción...” pero el proyecto de ley que aquí analizamos no contempla la posibilidad de existencia de estos conflictos de interés, aspecto que queda pendiente a ser modificado en el parlamento.

Otra debilidad que deberá revisar el parlamento es que el proyecto contempla la posibilidad de excepción a la regla de no comunicación entre la empresa administradora y la autoridad. De esta forma, la posibilidad de excepción puede afectar el objetivo de que la autoridad desconozca el destino de sus inversiones.

En tercer lugar, valoramos que el fideicomiso ciego sea un mecanismo que se presente acompañado al de la declaración de intereses y patrimonio, pues en Chile las instituciones que podrían ser capaces de operar los activos de autoridades por medio del fideicomiso ciego son pocas, por lo que se hace difícil que la condición de incomunicación entre la empresa que administra y la autoridad pública exista. Esta característica de nuestro mercado, atenuada en el proyecto de ley por la posibilidad de que instituciones internacionales acreditadas por la OECD puedan participar como empresas mandatarias, debe ser considerada por los parlamentarios en la discusión del proyecto, procurando extremar las medidas que impidan la comunicación entre la autoridad y la empresa administradora, y que tenga fuertes sanciones para ambas partes cuando esta comunicación haya sucedido. Un mecanismo para esto es obligar la diversificación de las inversiones, otro, más efectivo, es obligar la enajenación de ciertos activos más sensibles a la posición de la autoridad.

Este último punto ha sido especialmente sensible pues supone que transgrede el derecho que tienen los funcionarios públicos de participar en el sector privado. Al respecto, el artículo 56 de la ley 18.575 de la administración pública señala que los funcionarios públicos pueden ejercer “libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio (…) siempre que ello no perturbe el fiel cumplimiento de sus deberes funcionarios”. En base a estos antecedentes, consideramos que la enajenación obligatoria de ciertos activos sensibles no transgrede este artículo, pues el fiel cumplimiento de los deberes funcionarios, en algunos casos, exigirá la inexistencia de conflictos entre el interés privado y el interés público, y, ante esta disyuntiva, debe primar el interés general por sobre el derecho particular del funcionario público de participar en el sector privado. Esperemos este razonamiento se imponga en la discusión que suceda en el Parlamento.

El fideicomiso ciego, sin la obligatoriedad de la enajenación de inversiones más sensibles a un interés público determinado, es un mecanismo para que una persona con intereses en el sector privado pueda ejercer una función pública sin desprenderse de sus inversiones, intentando que este vínculo no afecte su desempeño en el ejercicio de un cargo público. Por tanto, es válido que nos preguntemos si deseamos tener una clase dirigente que, además de tener el poder político, participe del poder económico y, aún más, tenga potencialmente la oportunidad de aprovechar ciertos vacíos de transparencia y legalidad para incrementar su poder económico en el uso del poder político, sin que la ley castigue estos actos.

Esta pregunta cobra mayor relevancia en sociedades como la nuestra, donde la desigualdad y la fuerte concentración de la riqueza hacen aún más difusa la separación entre distintas esferas de poder. La mezcla entre poder político y económico es tremendamente perjudicial para nuestro sistema democrático, para la confianza pública en las instituciones y la integración social. Por esto, los mecanismos que busquen mayor probidad y transparencia deben establecer la separación entre ambos poderes, dando garantías a la ciudadanía de que el gobierno y el parlamento actúan conforme al interés público.

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