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La elusión como sentido común

por 21 abril 2014

El problema con el caso original es precisamente que lo descrito era elusivo. El cuestionamiento al caso original propuesto por Barros, por tanto, se mantiene. En términos de las normas anti-elusión del proyecto de reforma, se trataría de contratos en que existe simulación.

La respuesta del abogado Barros el pasado martes 15 de abril a mi columna "La elusión como práctica", me brinda una importante oportunidad para seguir hablando de elusión.

En primer lugar, Barros y yo estamos de acuerdo en que el régimen actual que permite no tributar por la ganancia producto de la venta de inmuebles es un régimen tributario de beneficio, como él lo llama, de privilegio como yo lo hago (no más del 2% tiene más de un inmueble; probablemente menos del 0,5% de los chilenos puede tener una ganancia con la venta de su inmueble familiar que sea mayor a 190 millones de pesos).

Sin embargo, hay dos cuestiones de fondo en que estoy en desacuerdo.

La primera cuestión, es su comprensión de la relación entre propiedad e impuestos. Según Barros: "Lo que constituye el meollo de mi comentario, que Salgado no captó, es que hoy hay miles de chilenos que son propietarios de un inmueble que está sujeto a un régimen tributario de beneficio. Si lo adquirió en $100 y, por suerte, por trabajarlo muy bien o por cualquier otra causa, hoy vale $200, este valor íntegro le pertenece al propietario". Concederá Barros que esta no es una cuestión tan sencilla. Quien sabe de derecho conoce que la determinación de los contornos de la propiedad privada no están dados “naturalmente” sino que dependen de un sinfín de arreglos institucionales. Puede que parte importante de lo que subyace a la práctica que considera la elusión como legítima se derive de la creencia de que puede haber propiedad sin impuestos y de que, en estos términos, los impuestos no son sino exacciones, castigos o una especie de prohibiciones a la propiedad que, por tanto, hay que eludir hasta donde sea posible. Esta comprensión no es sólo inverosímil, sino que se desentiende de la pregunta por las condiciones bajo las cuales es justo reconocer propiedad ajena. Los impuestos precisamente tienen por función contribuir a la determinación de esas condiciones. En ese sentido, la asunción de que el valor íntegro le corresponde al propietario y, en consecuencia, el cobro de parte de ese valor por el Estado sería equivalente a algo así como un robo, es difícilmente sostenible. Pero ese no es el punto que me interesa profundizar en este momento.

El problema con el caso original es precisamente que lo descrito era elusivo. El cuestionamiento al caso original propuesto por Barros, por tanto, se mantiene. En términos de las normas antielusión del proyecto de reforma, se trataría de contratos en que existe simulación.

La segunda cuestión, que es la que ahora me interesa, tiene que ver con la elusión.

Barros insiste en que el ejemplo que él explica en El Mercurio no es elusión, pese a que lo modifica. Ahora bien, ¿por qué esa modificación? La razón es bastante evidente: el ejemplo original debe ser modificado de tal forma de evitar la calificación de elusión. Esto me concede el punto. El ejemplo en El Mercurio era el siguiente: "En los próximos dos años, lo que va a ocurrir es que toda la gente va a tener que vender el bien y comprarlo de alguna forma de vuelta para que la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta se comience a contar desde ahora y no desde mucho atrás. Se van a transferir la mitad de las propiedades de Chile si no arreglan". Barros en la columna de respuesta cambia su ejemplo en lo que para un abogado no es un mero detalle: ahora se trataría de "canjear hoy ese inmueble por $200, sin tributación alguna, y con esos recursos adquirir otro inmueble cuyo costo de adquisición, libre de impuesto, será precisamente de $200". ¿Por qué Barros tiene que cambiar su ejemplo? De vender y comprar de vuelta el mismo bien, Barros ahora propone vender y comprar otro inmueble (uno distinto del original). La respuesta es evidente: porque el primer ejemplo es un caso claro de elusión. El detalle que Barros modifica es su columna es, jurídicamente hablando, una modificación esencial: ahora se trata de contratos reales (no simulados). Como ahora se trata de contratos reales, Barros propone que los contribuyentes vendan (realmente) sus inmuebles y con los recursos obtenidos compren otro inmueble cuyo costo sea equivalente a los recursos obtenidos con la venta. Por supuesto, esta es una facultad legítima de los contribuyentes. Sin embargo, cambiar de ejemplo muestra, por una parte, que la supuesta dificultad en la distinción entre trampa y uso legítimo de facultades patrimoniales no es tan difícil de hacer y, por la otra, que la primera versión del ejemplo es indefendible. Precisamente por eso el ejemplo fue cambiado.

El problema con el caso original es precisamente que lo descrito era elusivo. El cuestionamiento al caso original propuesto por Barros, por tanto, se mantiene. En términos de las normas antielusión del proyecto de reforma, se trataría de contratos en que existe simulación.

La cuestión no es con Barros en todo caso, sino con lo que él mostró de manera conspicua: que para la práctica tributaria, eludir impuestos no es problemático sino parte del sentido común con que esa práctica se autocomprende. Lo interesante es que Barros ahora no es capaz de sostener públicamente esa autocomprensión, por lo que, modificando el ejemplo y apoyándose en el sentido común, señala que: "No se requiere ser profesor de economía para entender que es una decisión económica racional y absolutamente legítima el canjear hoy ese inmueble por $200, sin tributación alguna, y con esos recursos adquirir otro inmueble cuyo costo de adquisición, libre de impuesto, será precisamente de $200. Si no lo hace ahora, con la denominada norma redistributiva, esos $200 se verán reducidos a $165 y estará obligado a cambiar su vivienda por una inferior. Eso no es elusión ni falta a la ética, es sentido común".

Yo nunca he negado que es racional económicamente que cada individuo intente maximizar sus propios intereses. En el caso original de Barros, vender y recomprar inmediatamente para aumentar el costo de adquisición del inmueble, es una conducta perfectamente racional. El punto central, sin embargo, es que los abogados debemos tomar en consideración si lo que indica la racionalidad económica es jurídicamente procedente de acuerdo a las reglas jurídicas.Uno podría estar de acuerdo con que el sentido común de cada uno de nosotros, como individuos en el mercado, se corresponde a la lógica de la racionalidad económica. Sin embargo, la labor de los abogados es asesorar a clientes no en términos de racionalidad económica, sino de lo que es jurídicamente lícito o ilícito. La práctica tributaria en Chile, en gran parte, ha ignorado este aspecto central, y lo que ha hecho es precisamente amparar la racionalidad maximizadora de sus clientes a través de formas jurídicas "artificiosas".

Finalmente, Barros me pregunta lo siguiente: "Cuando se anuncia un alza del impuesto que grava los automóviles o electrodomésticos o incluso un alza de la bencina por un incremento de los tributos que los afectan y los consumidores se apresuran a adquirirlos antes que suba su precio, ¿considera, usted, que estamos frente a un abuso o una trampa elusiva?". La respuesta es simple y fácil: estos ejemplos muestran casos de contratos reales, no simulados. El objeto con mi columna era mostrar que el ejemplo de Barros en El Mercurio era un caso claro de abuso de la forma jurídica a través de sucesivos contratos simulados, los cuales tenían como único fin disminuir la base imponible en caso de una futura ganancia de capital por la venta de inmuebles.

Ahora que podemos ver la resistencia de la práctica jurídica frente a las normas tributarias, las normas antielusión se hacen más necesarias que nunca: necesitamos reorientar nuestro sentido común, por lo menos, los abogados.

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