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La malentendida libertad de enseñanza

por 7 mayo 2014

Los establecimientos educacionales no pueden restringir la libertad de los padres de elegir la educación de sus hijos amparándose en la libertad para establecer proyectos educativos, pues, de acuerdo a la interpretación del derecho que hicimos anteriormente, la primera debe primar por sobre la segunda. Los mecanismos de selección (así como el copago) son una restricción de la libre elección de los padres, sujetando este derecho a la capacidad de pagar lo que se exige y/o a la adecuación con los requisitos del establecimiento sobre las capacidades mínimas de los niños o los valores o principios de los padres y madres.

En las últimas semanas se ha escrito mucho sobre la selección escolar. Algunos columnistas, como Tere Marinovic, han defendido esta práctica como un derecho de los establecimientos educacionales. Otros, como Alfredo Gaete, han señalado las razones por las cuales la selección no debería serlo, pues es una práctica nociva para una sociedad democrática e inclusiva.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, quisiera analizar la tan manoseada libertad de enseñanza, para dilucidar por qué la selección de los establecimientos educacionales no solo no debería ser un derecho, sino que derechamente no lo es.

1.    En el derecho internacional, la Libertad de Enseñanza emana del derecho a la educación. Ésta se define como el derecho de elegir la educación y de contar con ofertas educativas diversas a las del Estado para ejercer esta libertad. En educación escolar, por ser los estudiantes menores de edad, se traduce en la titularidad de los padres, como sujeto activo del derecho, para ejercerla a favor de sus hijos. Así está dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos (A.26) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (A. 13). Así lo aclara también el Comité DESC en su Observación General n°13, párrafos 28, 29 y 30.

2.    La libertad de establecer proyectos educativos diversos es reconocida entonces, en el derecho internacional, como una condición necesaria para ejercer de la libertad de enseñanza, que, como dijimos, es la libertad de elegir la educación. Esto significa que la libertad de “establecer” está subordinada a la libertad de “elegir”.

3.    En la constitución chilena pareciera que se invierte esta relación de subordinación de ambas libertades: en el encabezado del numeral 11 del artículo 19 se establece que “La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales”.

Esta redacción ha dado pie para que se interprete la Libertad de Enseñanza como si ésta consistiera únicamente en la libertad de establecer proyectos educacionales.

4.    Sin embargo, una interpretación gramatical del numeral nos da un primer argumento para afirmar lo contrario: el numeral utiliza la palabra “incluye”. Esto significa que el derecho de establecer proyectos educacionales se incluye también como parte de la Libertad de Enseñanza, pero no es el núcleo de su contenido.

Adicionalmente, si interpretamos de manera teleológica y sistemática este artículo en concordancia con el derecho internacional, que se integra a nuestra constitución por el artículo 5° de la misma, podemos concluir que el sentido de reforzar la libertad de establecer proyectos educacionales es asegurar que los padres tengan la máxima libertad posible para elegir la educación de sus hijos por medio de una oferta variada.

Los establecimientos educacionales no pueden restringir la libertad de los padres de elegir la educación de sus hijos amparándose en la libertad para establecer proyectos educativos, pues, de acuerdo a la interpretación del derecho que hicimos anteriormente, la primera debe primar por sobre la segunda. Los mecanismos de selección (así como el copago) son una restricción de la libre elección de los padres, sujetando este derecho a la capacidad de pagar lo que se exige y/o a la adecuación con los requisitos del establecimiento sobre las capacidades mínimas de los niños o los valores o principios de los padres y madres.

Esta interpretación del numeral es una garantía para el pluralismo, evitando un sistema donde el Estado imponga una educación uniforme o adoctrinadora.

5.    Entonces, ¿Por qué afirmar que la selección No es un derecho?

La respuesta es que los establecimientos educacionales no pueden restringir la libertad de los padres de elegir la educación de sus hijos amparándose en la libertad para establecer proyectos educativos, pues, de acuerdo a la interpretación del derecho que hicimos anteriormente, la primera debe primar por sobre la segunda. Los mecanismos de selección (así como el copago) son una restricción de la libre elección de los padres, sujetando este derecho a la capacidad de pagar lo que se exige y/o a la adecuación con los requisitos del establecimiento sobre las capacidades mínimas de los niños o los valores o principios de los padres y madres.

Eliminar estos mecanismos, que restringen la libertad de elegir la educación, es una medida que aumenta la libertad y el pluralismo, en ningún caso la restringen ni significan una educación estatal homogénea y uniforme. Seguirá existiendo la libertad de ofrecer los proyectos educativos que se deseen, pero abiertos a todos quienes quieran comprometerse con ellos.

6.    Por último, haciendo hincapié en la selección por capacidades (rendimiento) de los niños que se utiliza en los Liceos de Excelencia, vale precisar que esto se hace bajo el amparo de la LGE (A. 12 y 13).

Ésta permite la selección a partir de 7° básico, pues sólo se prohíbe seleccionar por capacidades o por nivel socioeconómico desde 1° a 6°. Este artículo es contrario a lo dispuesto por la constitución de acuerdo a la interpretación del 19 N°11 antes expuesta.

Al respecto hay buenas razones para creer que el rendimiento de un niño en 7° básico no tiene mucho de meritocrático, sino que éste depende en gran medida del capital sociocultural de los padres y otros factores socioeconómicos que han demostrado ser más relevantes.

Pero manteniendo el análisis estrictamente jurídico, además de la restricción a la libertad de elegir la educación para los hijos e hijas, también hay una incoherencia con la normativa internacional que protege a la niñez. Los seres humanos que viven esta etapa de la vida, que va entre los 0 y 18 años según la Convención de los Derechos del Niño, son sujetos de protección especial por parte del derecho precisamente porque se encuentran en desarrollo de sus plenas potencialidades y sentido de la responsabilidad. La selección por capacidades hace responsable a un niño por factores que trascienden su propio esfuerzo y capacidades.

El derecho es siempre interpretable, no es una ciencia exacta. Esta columna pretende recordar la importancia de que quienes trabajamos en este campo recordemos que es una ciencia social, por lo que la utilización que hacemos de las normas debe ser de la manera en que mejor sirve a los propósitos de una sociedad democrática donde todos y todas podamos gozar de los mismos derechos y libertades.

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