Una sentencia insólita

En agosto de este año la Corte de Apelaciones de Santiago acogió un recurso de protección presentado por algunos apoderados del Instituto Nacional en contra de los estudiantes de dicho establecimiento y la Municipalidad de Santiago a causa de las tomas.

El fallo es insólito. Esto por varias razones. En primer lugar, carece completamente de rigor jurídico, y desarrolla sus argumentos como si se tratara de una conversación de sobremesa. Solo en ese sentido informal se puede decir, por ejemplo, que es un “hecho público y notorio” que “en el último tiempo, concretamente desde 2011, el Instituto Nacional ha perdido más de un año de clases”. O que las tomas “no tienen cabida en el Instituto Nacional”, como si la discusión fuera sobre la “cabida” que tienen o no las tomas en algún lugar. El problema es que de hecho ocurren. Y respecto de eso la Corte pontifica: “No pueden ser admitidas”.

La Corte de Apelaciones asume que las tomas son siempre ilícitas. Esto ha sido discutido por algunos, pero no yace aquí el error de la sentencia. A mi juicio, es razonable que un tribunal declare que una toma es ilícita con independencia de sus fines o el modo en que fue declarada (como lo es, por lo demás y por definición, todo acto de desobediencia civil). Pero, habiendo dicho ya que son ilícitas, ¿qué quiere decir la Corte cuando anuncia que las tomas “no pueden ser admitidas”? La toma es un hecho, algo que ocurre en el mundo, por lo que la cuestión de si puede ser admitida es en realidad una afirmación sobre lo que la autoridad competente debe hacer cuando ellas de hecho ocurren. Dado que la Corte habla como si fuera una conversación de sobremesa y no una sentencia judicial, lo que está dando a entender, aunque en ninguna parte lo dice derechamente, es que en todo caso de toma la autoridad competente debe ordenar el inmediato desalojo mediante la fuerza pública. Todo el fallo descansa en esta idea que se mantiene tácita, por lo que podemos expresarla para considerarla con más detalle:

[Premisa general oculta:] Cuando una acción ilícita de un grupo afecta a terceros, la autoridad competente tiene siempre el deber de reprimir al primero mediante el uso de la fuerza pública.

Esta es la idea genérica en la que descansa la sentencia. Esta afirmación genérica puede transformarse en un deber específico individualizando el tipo de acción ilícita y la autoridad envuelta. Aquí entonces, la tesis se transforma en

[Premisa especial oculta:] Cuando un establecimiento educacional es tomado, el deber de la Municipalidad de “garantizar la continuidad del servicio educacional durante el año escolar” implica inmediatamente que ella debe ordenar, sin más, el desalojo mediante la fuerza pública.

Ambas premisas son clara y manifiestamente falsas. Quizás esa es la razón por la que la Corte las oculta, y las mantiene como fundamentos escondidos de su decisión. La idea general y su aplicación especial suelen escucharse en conversaciones de sobremesa o en las entrevistas que programas de televisión hacen de vez en cuando a transeúntes en el Paseo Ahumada, pero como declaración de un tribunal de la república es inaceptable. La autoridad administrativa en general y municipal en particular tienen, a este respecto, un mandato de fin: deben asegurar el imperio del derecho, lo que aquí consiste en asegurar la continuidad del servicio educacional.

[cita]Ambas premisas son clara y manifiestamente falsas. Quizás esa es la razón por la que la Corte las oculta, y las mantiene como fundamentos escondidos de su decisión. La idea general y su aplicación especial suelen escucharse en conversaciones de sobremesa o en las entrevistas que programas de televisión hacen de vez en cuando a transeúntes en el Paseo Ahumada, pero como declaración de un tribunal de la república es inaceptable.[/cita]

La cuestión de cómo hacerlo, dadas las circunstancias, es algo que corresponde a su juicio, es su decisión, por la cual tienen responsabilidad. Es perfectamente posible que las circunstancias sean tales que usar la fuerza pública para reprimir inmediatamente alguna acción ilícita sea contraproducente. Por ejemplo, porque la toma tiene un grado de apoyo en la comunidad escolar que usar la fuerza pública solo agudizaría un conflicto, y no permitiría restablecer la normalidad porque el establecimiento sería tomado por los mismos estudiantes al día siguiente. O porque el número de carabineros que sería necesario utilizar para detener en el acto a todo comerciante ambulante obligaría a desatender otras funciones de seguridad de la policía. O porque detener automovilistas circulando por una autopista urbana a exceso de velocidad podría crear un riesgo evidente de accidentes. Y suma y sigue. En todos estos casos el derecho espera de la autoridad que use el juicio, que para eso ellas están. Que tomen en cuenta su deber de obtener cierta finalidad y actúen del modo más adecuado para lograrlo. Que usen la fuerza pública cuando sea adecuado usar la fuerza pública, y que usen otros medios lícitos cuando esos otros medios sean los más adecuados. Sostener que siempre que un establecimiento es tomado por sus estudiantes el deber de la autoridad es usar la fuerza pública inmediatamente para lograr el desalojo, es claramente un error: si el uso de la fuerza pública implica, en las circunstancias, que el restablecimiento de las actividades docentes se hará más difícil o improbable, entonces el deber de la autoridad es no usar la fuerza pública.

Esto puede explicarse mostrando que en la decisión de la Corte de Apelaciones hay una contradicción. En la parte resolutiva, la Corte ordena, entre otras cosas:

1. que “la autoridad edilicia y todo otro órgano municipal [deberá] abstenerse de firmar cualquier documento que fije condiciones o requisitos para la procedencia y mantenimiento de tomas o paralizaciones referido al establecimiento educacional”;

2. que la alcaldesa “deberá en caso de futuras tomas que afecten al Instituto Nacional José Miguel Carrera adoptar oportunamente […] todas las medidas necesarias para […] garantizar la continuidad del servicio educacional durante el año escolar”.

¿Y qué ocurre si la Municipalidad llega a la conclusión de que, dadas las circunstancias en las que esas movilizaciones ocurren, la medida más eficaz para garantizar la continuidad del servicio no es usar la fuerza para desalojar, sino conversar con los estudiantes en toma? ¿Y si la Municipalidad concluyera que lo que disminuye al mínimo la disrupción causada por las tomas es celebrar con los estudiantes un protocolo especificando bajo qué condiciones ella no usará la fuerza pública para desalojar, sino recurrirá a otros medios, porque cree que eso contribuirá a crear un clima entre los estudiantes y la autoridad que hará disminuir el riesgo de tomas? Si esto último es correcto, la contradicción entre lo resuelto en el N°1 y el N°2 sería evidente. Y es claro que cuando hay contradicción entre el Nº1 y el Nº2 la contradicción debe solucionarse en favor del N° 2: la autoridad tiene competencia para decidir cuáles son las medidas oportunas y adecuadas para asegurar la continuidad del servicio, y si un “protocolo” es una de ellas, entonces tiene el deber de celebrarlo.

Es decir, la autoridad municipal tiene el deber de asegurar la continuidad del servicio. Para hacerlo, debe usar su juicio para determinar cuándo es eficaz una medida u otra. El “protocolo” no es más que un acto mediante el cual la autoridad comunica los criterios que utilizará para identificar los casos en los que, dada la naturaleza o circunstancias del conflicto, es o no adecuado conversar con los manifestantes antes de ordenar el desalojo o desalojar derechamente. Todo esto es parte de la competencia de la autoridad pública, y el fallo de la Corte de Apelaciones lo desconoce sin dar razón alguna. Y lo hace aviesamente, porque la Corte no se atreve a decir lo que quiere decir. No puede afirmar que la Municipalidad tiene siempre el deber de usar la fuerza pública inmediatamente después de declarada una toma, aunque eso es lo que insinúa todo el tiempo. Y como no puede afirmarlo, debe quedarse en una caracterización genérica, como decir que la Municipalidad debe “adoptar oportunamente todas las medidas necesarias”, con lo que deja abiertas todas las preguntas centrales del caso: ¿quién decide qué medidas son oportunas y necesarias?, ¿y si llegar a un acuerdo es una de esas medidas?, etc.

Es de esperarse que cuando la Corte Suprema decida la apelación lo haga como un tribunal, y no como un abuelo conservador opinando agitado en una conversación de sobremesa con su nieto estudiante. Y quizás este caso es una nueva demostración de lo sensato que sería que estos casos los decidieran jueces, y no abogados integrantes.