A propósito de la reciente legalización del Matrimonio homosexual en Estados Unidos, mucho se ha hablado de la discusión en nuestro país y si la Presidenta Bachelet enviará o no un proyecto de ley regulando esa materia, lo cual ha despertado en numerosos grupos, tanto del oficialismo como de la oposición y la sociedad civil, a partidarios y detractores. Sin embargo, actualmente se encuentra en pleno análisis en particular en la Comisión de Familia y Adulto Mayor de la Cámara de Diputados, el proyecto de ley sobre reforma integral al sistema de adopción en Chile, boletín N° 9119-18, el cual establece un cambio cultural de tal nivel, que cualquier debate en torno al matrimonio homosexual, con la existencia del Acuerdo de Unión Civil (AUC), queda absolutamente sin sentido.
Y es que la iniciativa legislativa en comento, regula entre otras materias a quiénes puede otorgarse la adopción de un niño, niña o adolescente. En tal sentido, se han presentado indicaciones por parlamentarios de la Nueva Mayoría para que se incorporen para poder adoptar, a los convivientes civiles del AUC creado recientemente por la Ley N° 20.830.
Esto en buenas cuentas, significa necesariamente la posibilidad de que parejas homosexuales puedan acceder a la adopción de niños, niñas o adolescentes.
Resulta desde ya complejo que se esté pensando más en un supuesto “derecho” de las parejas homosexuales que en el interés superior del niño, niña o adolescente. Ya lo decía en plena discusión del AUC un reconocido dirigente de una ONG de la “diversidad sexual”, al manifestar que las “parejas que contraigan el AUC, sean hetero u homosexuales debieran tener el ‘derecho’ a adoptar”.
Así entonces debemos ir dilucidando varios aspectos que hay tras la adopción por parte de parejas homosexuales.
En primer término, no existe un “derecho a adoptar”. La adopción es principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la tutela del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. Su objeto, como lo establece el artículo 1° del proyecto de ley en análisis, es velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
[cita] En cuarto término, la naturaleza del AUC es diametralmente distinta a la del Matrimonio, por lo que no corresponde igualarlos para efectos de adopción. En efecto, aún entrada en vigencia la Ley N° 20830 que crea el AUC, esta no modificó en parte alguna el artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil que consagra el principio de que la base principal de la familia es el Matrimonio. Y es que el AUC no tuvo por finalidad regular los efectos filiativos entre las parejas sujetas a este estatuto, sino más bien los derechos hereditarios, patrimoniales, previsionales y sociales entre ellas. [/cita]
De esta forma, lo primero que hay que dejar en claro, es que no se trata, por tanto, de un derecho-facultad que les permita a las personas decidir adoptar un hijo y que, en ese sentido, el Estado les tenga que garantizar el cumplimiento de esa aspiración. La adopción es, entre todas las medidas de restablecimiento de los derechos del niño, niña o adolescente, la única que no es transitoria, sino que por implicar una modificación de la relación paterno-filial es de naturaleza irrevocable y permanente. No existe un “derecho al hijo”, de manera tal que utilizar la institución de la adopción para lograr esta finalidad es desvirtuar la naturaleza y función de esta delicada figura jurídica.
En segundo término, el punto de partida para analizar la cuestión de quiénes pueden adoptar un niño, niña o adolescente es lo que se denomina el “interés superior del niño”. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se refiere expresamente en sus artículos a esta pauta o medida general y objetiva que debe regir la conducta de terceros, con relación a los menores de 18 años de edad. El inciso primero del artículo 3 dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. De ahí que esta sea la regla de oro y el principio a tener en consideración en virtud del cual en cualquier decisión relacionada con un niño, niña o adolescente se considerará principalmente aquello que aporte mayor beneficio a sus intereses. Para determinar el interés superior del niño se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo. Llegando así, entonces, a contribuir al cambio paradigmático del estatus de niño, niña o adolescente y adolescente como sujetos de derechos, según lo establece la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Así entonces, enfocar la adopción desde la perspectiva de una supuesta reivindicación de las parejas homosexuales nuevamente constituye un grave error.
En tercer término, la adopción debe asemejarse lo más posible a la relación filial biológica, pues sólo así logra su finalidad tuitiva del interés superior del niño. La procreación trae consigo, y por sí misma, derechos y obligaciones que surgen del hecho biológico que es la filiación —se trata de una juridicidad innata—. Esta es una relación de carácter biológico, que surge naturalmente entre los progenitores y el hijo, y que se ordena a proveer a su educación y desarrollo. Ahora bien, hay situaciones en las que, lamentablemente, ese vínculo filial ya no existe. Ello ocurre cuando el hijo es abandonado o cuando sucede la muerte de sus padres. ¿Qué hacer allí? ¿Cómo proveer a su educación y desarrollo? Aquí es donde entra el Derecho. Este, inspirándose en la relación biológica padre madre-hijo, crea otras relaciones jurídicas por imperio de la ley. La adopción, así, permite emular aquella relación a su semejanza, para así lograr aquellos fines y garantizar el interés superior del niño. De este modo, todas las relaciones creadas a semejanza de las biológicas—en el caso, la relación filial adoptiva, creada a semejanza de la relación filial biológica—, deben poder ser reconducidas de un modo u otro a estas, pues el fin de estas es el que pretenden obtener. En otras palabras, deben esforzarse a emularlas con la mayor semejanza posible, pues de allí derivan. La pregunta que nos queda entonces es si con la adopción homosexual se asimila a la familia de origen, la respuesta es clara, no hay ninguna semejanza.
En cuarto término, la naturaleza del AUC es diametralmente distinta a la del Matrimonio por lo que no corresponde igualarlos para efectos de adopción. En efecto, aún entrada en vigencia la Ley N° 20830 que crea el AUC, esta no modificó en parte alguna el artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil que consagra el principio de que la base principal de la familia es el Matrimonio. Y es que el AUC no tuvo por finalidad regular los efectos filiativos entre las parejas sujetas a este estatuto, sino más bien los derechos hereditarios, patrimoniales, previsionales y sociales entre ellas. Si se hubiese querido incorporar la adopción en el AUC, dado lo reciente de la normativa se hubiese hecho, pero fue descartado absolutamente en la discusión en particular. Por otro lado, el AUC si bien puede cumplir su rol para los efectos de la pareja, no otorga la estabilidad y seguridad jurídica que se requiere para acoger a un niño, niña o adolescente adoptado. Lo anterior por cuanto a diferencia del Matrimonio es un contrato esencialmente inestable que puede disolverse por escritura pública al otro día de haberse celebrado el mismo y tampoco contiene los deberes de respeto, protección, cohabitación entre otros, que sustentan el Matrimonio.
Así las cosas, conviene tener en consideración esta especial discusión que hoy –aunque no se sepa bien– se está dando en la Comisión de Familia y Adulto Mayor de la Cámara baja y que de acogerse producirá un cambio sustancial en la relaciones filiativas.
