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Colusiones: entorno poco competitivo, entorno poco disuasivo

por 12 enero 2016

Colusiones: entorno poco competitivo, entorno poco disuasivo
Frente a las últimas acusaciones de colusión por parte de la FNE, diversos actores políticos han exigido penas de cárcel. Se han dado un festín de declaraciones, en su gran mayoría altisonantes. Pero para "tranquilidad" de la ciudadanía, efectivamente, el proyecto de ley hoy en el Congreso "restablece" dicha sanción.

El problema es que, de la manera en que está redactado el proyecto, como del uso que puede hacer de esta herramienta el Ministerio Público, creo no llegaremos a buen término en materia de aplicación de la sanción penal. Los plazos, como el derecho procesal, no siempre son lo que la ciudadanía pretende y, es más, dificultan en extremo el proceder sancionatorio ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Para peor, lamentablemente, el Ministerio Público ha dado penosas pruebas de que la prudencia como la reserva no son lo suyo, a diferencia de la FNE, mucho más estricta en ese sentido. Más profundo que ello, es que el desconocimiento que tiene esa dependencia en materias de competencia no se suple por mandato legal, por mucho que algunos así lo pretendan.

Todo esto enredará en demasía la efectiva persecución de los carteles, y con ello solo se beneficiará a aquel que comete actos atentatorios a la libre competencia, quien posee, en muchos casos, recursos económicos muy superiores a los de la propia FNE, lo cual le permitirá soportar dicha presión por años sin resultados finalmente concluyentes ni menos sancionatorios

En consecuencia, apelar al populismo punitivo, como se pretende hoy, no es siempre el mejor el camino.

Qué infunde temor al agente económico

Entonces, bajo un escenario impracticable como el actual, o al menos difuso en orden penal, cabe solo un efecto disuasivo con multas altas. Es quizás lo único destacable del proyecto hoy en discusión, toda vez que incrementa sustancialmente su valor.

Lo curioso es que la actual legislación sí permite la aplicación de multas onerosas, no solo a las personas jurídicas sino también a las naturales. Por lo tanto, bien podría perseguir la FNE la sanción pecuniaria no solo a las empresas sino que también a los ejecutivos involucrados en actos colusorios.

Cuál sería la reacción de los ejecutivos o empleados si supieran que sobre sus espaldas puede caer una sanción de millones de dólares. Si consideramos que recientemente el TDLC ha conocido casos de colusión en mercados como navieras, asfalto, refrigeradores, papel higiénico, transporte de buses y supermercados, quien suscribe esta columna no recuerda que en alguno de estos casos se haya pedido multas a los ejecutivos, en tanto actuando por la persona jurídica.

Al respecto, dice el artículo 26, letra c del DL211: "Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo...".

Bajo este escenario, no se entiende que la FNE no haya pedido aplicación de multas a los ejecutivos involucrados actuando en representación de las compañías. Eso sí sería intimidatorio. De más está decir que estas multas no son susceptibles de ser pagadas por la empresa.

Cabría preguntarse, entonces, cuál sería la reacción de los ejecutivos o empleados si supieran que sobre sus espaldas puede caer una sanción de millones de dólares. Si consideramos que recientemente el TDLC ha conocido casos de colusión en mercados como navieras, asfalto, refrigeradores, papel higiénico, transporte de buses y supermercados, quien suscribe esta columna no recuerda que en alguno de estos casos se haya pedido multas a los ejecutivos, en tanto actuando por la persona jurídica.

Por otra parte, por razones estratégicas, la FNE ha privilegiado llevar pocos casos ante el TDLC. Lo anterior asegura éxito, 100% de efectividad últimamente, pero trae consigo una disminución sustancial en los requerimientos. Esto se ve reflejado en el pequeño número de requerimientos de este año por parte de la FNE: solo cuatro. Según estadísticas que se pueden observar en el sitio web www.tdlc.cl, las causas contenciosas iniciadas tanto por particulares como por la FNE al año 2006 eran 38. Este año, a la fecha, son solo 8. La FNE, por su parte, focaliza también sus esfuerzos en estudiar mercados e investigaciones como asimismo celebrar acuerdos extrajudiciales previos a fusiones, lo que ciertamente releva sus esfuerzos persecutorios y relaja a los agentes económicos.

Con un presupuesto austero, de M$7.070.663, incluso menor que el del año pasado, la FNE no cuenta con recursos suficientes para desplegar su rol persecutor. Se requiere el doble o triple de presupuesto para poder fiscalizar con eficacia el funcionamiento de los mercados, teniendo el cuenta el poder económico de muchas de las empresas que le toca confrontar, las que no escatiman recursos (US$ 1 o 2 millones como piso) en contratar asesorías legales para defenderse en tribunales, sin considerar informes como asesoría comunicacional.

Lamentablemente, es penoso decirlo, y vaya dicotomía, pero la principal barrera de entrada para discutir asuntos de competencia es la relativamente nula posibilidad de los agentes menores de acudir a sede de competencia con éxito. Es más, si ellos no cuentan con el soporte de la FNE ante el TDLC están muy limitados, por no decir imposibilitados.

Qué hacer

Bajo este cuadro, los pequeños y no tan pequeños, pymes, proveedores, agricultores, emprendedores y muchos otros, en fin, están muy expuestos a abusos, en particular de posición dominante de parte de las grandes empresas, más en mercados tan concentrados como el nuestro. Si, además, no cuentan con una FNE receptiva y que esté dispuesta a requerir no existiendo pruebas duras contundentes como aquellas en las que suele apoyarse, email o llamadas telefónicas, las malas prácticas no disminuirán. En consecuencia, se echa de menos un rol más activo de esta en tales materias.

Consideremos por otra parte que es la falta de dinamismo competitivo la que recienten los mercados. La opacidad oligopólica que asfixia a nuestros mercados debe remediarse mediando una FNE más intrusiva. Caso contrario, nunca seremos una economía como la de Nueva Zelanda o Australia, considerando para peor que hicimos las grandes reformas estructurales hace más de 40 años, mucho antes que ellas.

En resumen, modificar la legislación no es la solución. La pena de cárcel es intimidatoria, pero si no se deroga el artículo 285 del Código Penal, que permite hoy la intromisión de la sede penal en esta materia, no avanzaremos mucho. Por su parte, sancionar a las personas naturales con multas está al alcance hoy, como también convertir a la FNE en una dependencia con recursos suficientes que le permitan contratar estudios y economistas con experticia en la materia. Incluso, pensar en la figura de un Fiscal Nacional Económico que sea economista no sería descabellado. No se entiende hoy que el monopolio de dicha figura la ostente un abogado. Finalmente, incrementar el monto de las multas a personas jurídicas se hace necesario. El argumento que algunos esgrimen en torno a la potencial quiebra de un agente económico como consecuencia de la multa no es de competencia. Después de todo, como bien dijo Luigi Zingales, el problema del capitalismo está adentro, no afuera.

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