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Retirarse o no del pacto: ese es el dilema

por 23 marzo 2016

Aceptada a tramitación la demanda boliviana y para evitar un segundo hecho judicial lamentable, planteé la posibilidad de una “excepción definitiva de competencia”. Esto significaba que, en lugar de proyectarnos desde la litis, con excepciones formateadas por la propia CIJ, debíamos marginarnos del proceso ahorrándonos, de paso, viajes, contramemoria, dúplica y honorarios de abogados. Como ganancia extra, nuestra diplomacia liberaría energías y recursos para dedicarse a temas de su agenda normal.

Por cierto, era una manera política de afirmar soberanía, pero también era la manera jurídica de hacerlo, pues estaba prevista en el numeral uno del artículo 53 del Estatuto de la CIJ, que dice lo siguiente: “1. Cuando una de las partes no comparezca ante la Corte, o se abstenga de defender su caso, la otra parte podrá pedir a la Corte que decida a su favor”. Agrega esta norma que, antes de pronunciarse, la CIJ deberá asegurarse de su propia competencia y de que la demanda está bien fundada.

Aplicar esta opción no significaba renunciar a la defensa, en general, sino a la específica defensa ante la CIJ. Además, nada impedía que, junto con acogerse al artículo 53, Chile adjuntara al tribunal todos los antecedentes –jurídicos y no jurídicos– por vía informativa, con copia al Secretario General de la ONU. En paralelo, podía ejercer otros recursos defensivos (políticos, diplomáticos y comunicacionales), ante cualquier otra instancia, comprendida la propia ONU. En esas circunstancias, la CIJ tendría que pronunciarse de oficio sobre su competencia propia y la juridicidad de la demanda, pero con el aparato político onusiano sobre aviso.

La ventaja mayor, según mi análisis, sería política, comunicacional y diplomática, pues eliminaba el “punto de prensa” estable que significaba un largo juicio, para un Presidente tan audaz como Evo Morales. Obviamente, no era una opción sin riesgo. Eso no existe. Pero era un riesgo menor al de un fallo inaceptable.

Sorprendente reacción

La verdad es que tuve éxito cero. Al entonces agente Felipe Bulnes le pareció “una tesis francamente sorprendente”. Dijo que le costaba entender que se propusiera el no defendernos. Otros opinantes arguyeron que invocar el artículo 53 equivalía a colocarnos “en rebeldía”. Algunos, soslayando tecnicismos, dijeron que Chile no tenía la envergadura política suficiente para tamaña aventura.

Como contrapartida, lo de la “rebeldía” me sorprendió a mí. Sería una paradoja enorme que, tras abrir a los Estados demandados la posibilidad de no comparecer, la CIJ después los considerara “Estados rebeldes”. Era una objeción propia de quienes ven el derecho internacional como una extensión analógica del derecho privado doméstico, aunque omitiendo que en este la rebeldía requiere expresa declaración judicial.

Tal vez no hubo el celo suficiente para investigar una opción distinta a la comparecencia judicial. Anoto dos omisiones “técnicas”. La primera, la falta de un informe en derecho sobre el artículo 53 y su jurisprudencia, única manera rigurosa de argumentar tan tajantemente contra su aplicación. Agrego que el artículo 53, invocado en varios casos importantes, ha producido resultados variados, entre los ellos el desistimiento del Estado demandante y la declaración de incompetencia, de oficio, de la CIJ. Antonio Remiro Brotóns –abogado español de Bolivia–, reconoció indirectamente lo señalado, en su libro Derecho Internacional Público (edición 2010, pg. 654), al informar que en la mitad de los casos la CIJ se ha declarado competente para conocer del fondo del litigio. El que en la otra mitad haya tenido éxito la invocación del artículo 53 me parece muy digno de consideración.

La segunda omisión radica en el olvido de “la historia fidedigna del establecimiento de la ley”, según la cual la razón de ser del artículo 53 radica en el carácter voluntario ab initio que tiene la jurisdicción de la CIJ y en el rechazo a las “cuestiones de naturaleza esencialmente política”. Todo ello a partir de la recomendación hecha en 1943 por un comité interaliado de juristas convocado por el Reino Unido.

Consecuente con su historia, la CIJ no podría aceptar que cualquier grupo de Estados dejara sin efecto una cualidad de su esencia –la voluntariedad–, en el marco de actuaciones políticas que no le conciernen. En esa situación, precisamente, se encuentra el Pacto de Bogotá, por el cual diversos países latinoamericanos se comprometieron a someter sus conflictos a la CIJ, no sin antes condicionar tal sumisión con una buena cantidad de “reservas”.

La ventaja mayor, según mi análisis, sería política, comunicacional y diplomática, pues eliminaba el “punto de prensa” estable que significaba un largo juicio, para un Presidente tan audaz como Evo Morales. Obviamente, no era una opción sin riesgo. Eso no existe. Pero era un riesgo menor al de un fallo inaceptable.

Es un tema que, por complicarla ontológicamente, la CIJ considera propio de la facultad declarativa de los Estados, en el artículo 36 de su estatuto. Haciéndolo, oscila entre la simpatía, porque el tema fortalece su poder institucional y la ambigüedad, pues sabe que no puede imponer su propia jurisdicción a ningún Estado. De esto deriva, a mi juicio, que el control de la obligatoriedad o de la “rebeldía” de los firmantes de Bogotá solo puede corresponder a ellos. No a la CIJ.

¿Demasiado poco, demasiado tarde?

Como fue previsto, tras instalar su demanda Morales desató una fuerte ofensiva política y comunicacional contra Chile. Y, aunque mucho desinformó, tuvo algunos éxitos notorios, como la comprensión del Papa Francisco y la solidaridad del Presidente peruano Ollanta Humala.

En medio de esa ofensiva, la CIJ rechazó nuestras excepciones preliminares de competencia por 14 votos contra 2, desatando en Chile una inquietud inédita. Reconociéndolo, el canciller Heraldo Muñoz incorporó tres personalidades reconocidas al equipo chileno y anunció que nuestro país pasaba a una nueva etapa, con mayor proyección política, diplomática y comunicacional.

Sin embargo, esas buenas señales no impidieron que se alzaran voces importantes, unas con apoyatura en el artículo 53 y otras, aún más audaces, impugnando el Pacto de Bogotá. En la primera posición estuvieron el ex ministro de Defensa Jaime Ravinet y connotados intelectuales castrenses. Para Ravinet “lo cuerdo es decir ahora que la Corte no tiene jurisdicción sobre este tema, que no aceptamos su fallo, que el fallo es inoponible”. Entre quienes apuntan que el incordio no está en la CIJ misma, sino en el Pacto de Bogotá que la alimenta, están ex embajadores de carrera de nuestra Cancillería. Entre estos Carlos Klammer, Juan Salazar, Benjamín Concha, Cristián Maquieira, Fabio Vio (ex embajador en el Perú) y Jorge Canelas (ex cónsul general en Bolivia). Estos y otros diplomáticos plantean que es necesario retirarse del proceso y “denunciar, urgentemente, el Pacto de Bogotá”.

Sobre ese tema tengo una posición algo más matizada, ya expuesta en otros medios, pero creo que, en definitiva, estamos ante un buen incentivo para agarrar al animal por los cuernos y no por la cola. Esto es, para subordinar a la realidad nuestra fe jurídica en “la santidad de los tratados”, intentando una acción política y diplomática consistente respecto al cíclico conflicto con nuestro vecino del norte.

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