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Machi Francisca: huelga, derechos y administración de justicia

por Mario A Ibarra, ex miembro de la “Subcomisión de prevención de discriminaciones y de protección a las minorías” de la ONU 9 enero, 2017

Señor Director:

Hace unos días finalizó la huelga de hambre que, durante 14 días, realizó la Machi Francisca Linconao que se encontraba en prisión preventiva e internada en el Hospital Intercultural de Nueva Imperial.

Ella tiene una edad y enfermedades que, sin ninguna duda, hacen que su –voluntaria– decisión haya sido riesgosa para su vida y, sin ninguna duda, tendrá consecuencias para su delicada salud (preocupación manifestada por médicos, su familia, autoridades tradicionales y personas solidarias).

En términos generales, una huelga de hambre es un acto extremo y pacífico para exigir derechos, reclamar justicia, protestar por una arbitrariedad y/o llamar la atención ante una situación considerada injusta por el o la huelguista.

En la historia del siglo pasado se deben destacar las huelgas de Mahatma Ganhdi en su lucha –no violenta– por la independencia de India y la huelga (con desenlace fatal) de Bobby Sands que reclamaba por las condiciones de detención de los prisioneros del Ejercito Republicano Irlandés (IRA).

Observando los meandros y los vericuetos que ha seguido el proceso de la Machi Francisca desde su detención, no es exagerado afirmar que los fiscales, los abogados querellantes y los tribunales se “han dado gustitos” (prisión, arresto domiciliario, prisión, arresto domiciliario, prisión, decisión en suspenso, arresto domiciliario con arraigo nacional y, también, han hecho declaraciones a la prensa en las que afirman asuntos que –al parecer– están lejos de ser probados judicialmente) que no se darían con un imputado de “cuello y corbata”.

En el intertanto, el gobierno central “hizo gárgaras” con la independencia de los poderes del Estado y el estado de derecho (bastante de derecha, cuando se trata de mapuche); y, después del fin de la huelga, una vocera gubernamental declaró que “el gobierno respeta las decisiones de los tribunales” (¿podía hacer otra cosa?).

Un abogado auto declarado como de “centro derecha”, refiriéndose a la última decisión de los tribunales me dijo: “Ahora hay que buscar todos los recursos y posibilidades ‘pacagar ala vieja’”; esto hace suponer que los “gustitos” ya mencionados continuarán.

La Machi Francisca ya ha sido “condenada” por “prestigiosos” agricultores y personas de “buenas familias” de la Región que –sin problemas– en este caso, se olvidan de la presunción de inocencia. Aquí, es pertinente recordar a los jueces, fiscales y abogados querellantes que la Machi, como mapuche y autoridad tradicional, es beneficiaria plena de derechos –claramente– establecidos, para todos los indígenas del planeta, en el derecho internacional de los derechos humanos.

En efecto, el Convenio N°169 de la OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales en países independientes (en adelante, C.169) y la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas (en adelante, DDPI), se refieren, entre otros asuntos, a la administración de justicia para indígenas.

El C.169, en los arts. 8, 9, 10 y 12 (Parte I, Disposiciones generales) y la DDPI en el art. 40, precisan formas, modalidades y criterios que deben respetar los Estados cuando administren justicia para indígenas.

El C.169 es un tratado internacional que tiene “doble militancia” pues es parte del Código internacional del Trabajo y del Derecho internacional de los derechos humanos. Este tratado fue ratificado por Chile, en consecuencia –in toto– es ley chilena; entonces los encargados de administrar justicia deben implementarlo, recordando que dicho tratado no admite reservas ni –mucho menos– relativizaciones.

Los encargados de administrar justicia saben o deberían saber que para todo tratado internacional, los principios de “pacta sunt servanda” (lo que se acuerda se cumple) y “bona fide” (actuar de buena fe) son los garantes de su cumplimiento y, además, son la base –indispensable– de las buenas relaciones internacionales.

La ratificación de un tratado internacional (y el C.169 lo es) es un acto solemne a través del cual un gobierno –en representación del Estado– se compromete ante la comunidad internacional y ante su propio pueblo, repitámoslo, a cumplir con lo establecido y a actuar de buena fe.

La DDPI, en tanto instrumento internacional declaratorio, está regida por el principio de “bona fide”. Con la aprobación, todos los Estados miembros de la ONU adquirieron la obligación moral de implementar todo lo establecido. En el caso de Chile, la obligación es superior a otros países porque participó (desde 1990) en la redacción de la DDPI (aunque sus contribuciones no fueron sobre asuntos sustanciales) y, sin especificar dudas o asuntos que pudieran ser difíciles a implementar, en la Asamblea General de la ONU (en 2007) votó favorablemente su aprobación.

Las disposiciones pertinentes del C.169, rezan como sigue:

“Art. 8:
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio […]”.

“Art. 9:
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”.

“Art. 10:
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.

“Art. 12:
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.

La DDPI, en un sólo artículo, se refiere a la administración de justicia y se lee como sigue:

“Art. 40:
Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos”.

Visto todo lo anterior y conociendo funcionamiento de la administración de la justicia, es muy probable que la situación personal de la Machi Francisca llegue a la Corte Suprema, pero, para pronunciarnos, finalmente, sobre su caso –más allá de la, posible, decisión desfavorable que emitan los viejitos chuscos del mencionado máximo tribunal– se debe recordar que existen recursos internacionales, es decir, habría que esperar la opinión o decisión de la Corte interamericana de derechos humanos, el Comité de derechos humanos de la ONU o el Comité de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones (CEACR) de la OIT, sin olvidar que esta última organización internacional puede decidir designar un Comité tripartito (CT) para analizar –específicamente– la situación.

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