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Tras la batahola por el fallo del TC lo que queda es un problema de gobierno corporativo

por 5 abril, 2018

Tras la batahola por el fallo del TC lo que queda es un problema de gobierno corporativo
La finalidad de lucro es inherente a la existencia de un ser vivo. Por ejemplo, los seres humanos, las personas, vivimos persiguiendo el lucro, pues es la forma en que nos aseguramos la subsistencia. Así, hasta un atávico recolector lucra al recoger bayas para comer… aunque nos cueste aceptarlo, la adquisición gratuita y mecánica de las bayas es una forma de ingreso y, por tanto, de lucro. Si ese lucro es mucho o poco, legítimo u obtenido por medios cuestionables, eso es otra discusión, pero lo básico es que hasta la más humilde de las personas busca el dichoso lucro, incluyendo a los chiquillos del FA, al diputado Motuda, a la diputada Jiles y a los próceres de la NM. ¡Era que no! Ahora, distinto es cuando las personas se organizan colectivamente mediante la constitución de una entidad jurídica. Esta entidad podrá tener fines de lucro o no. En estos casos, los fines de lucro quedan determinados única y exclusivamente por el hecho de estar facultada la entidad jurídica para distribuir utilidades a los socios. Si no reparte utilidades, no hay lucro y fin de la discusión.

El artículo 63 del proyecto de Ley sobre Educación Superior (LES) prohibía a personas jurídicas con fines de lucro ser controladores de una institución de educación superior (IES). Esta disposición fue declarada como contraria a la Constitución por el Tribunal Constitucional (TC). La decisión del TC provocó un resonante debate y las protestas airadas de la Nueva Mayoría (NM) y el Frente Amplio (FA), que se revuelcan, echan baba por la boca como endemoniado, bramando por la sentencia contraria a sus expectativas. Al fragor de la batahola, cada cual se ha sentido con el derecho de calificar los efectos del fallo con diversas conclusiones equívocas –o derechamente falsas–, las que más bien sirven a efectos de construir un muñeco de paja al que lanzarle piedras con tal que ellas le lleguen a TC y, de paso, sacar al pizarrón al recientemente instalado Gobierno del Presidente Piñera.

Ahora, y en lo concreto, el efecto del fallo es menor si se refiere a la cuestión del lucro en las IES. Vamos por parte:

Volvamos brevemente a los elementos básicos: la finalidad de lucro es inherente a la existencia de un ser vivo. Por ejemplo, los seres humanos, las personas, vivimos persiguiendo el lucro, pues es la forma en que nos aseguramos la subsistencia. Así, hasta un atávico recolector lucra al recoger bayas para comer… aunque nos cueste aceptarlo, la adquisición gratuita y mecánica de las bayas es una forma de ingreso y, por tanto, de lucro. De si ese lucro es mucho o poco, legítimo u obtenido por medios cuestionables, eso es otra discusión, pero lo básico es que hasta la más humilde de las personas busca el dichoso lucro, incluyendo a los chiquillos del FA, al diputado Motuda, a la diputada Jiles y a los próceres de la NM. ¡Era que no!

Ahora, distinto es cuando las personas se organizan colectivamente mediante la constitución de una entidad jurídica. Esta entidad podrá tener fines de lucro o no. En estos casos, los fines de lucro quedan determinados única y exclusivamente por el hecho de estar facultada la entidad jurídica para distribuir utilidades a los socios. Si no reparte utilidades, no hay lucro y fin de la discusión.

¿Por qué prohibir que una empresa minera eduque a jóvenes a través de un centro de formación técnica de su propiedad y así asegurar la preparación de sus técnico-profesionales en áreas de la minería? Por sus costos y especialidad, los establecimientos tradicionales no tienen los medios ni los conocimientos curriculares como para ofrecer esas carreras. ¿Es eso malo o bueno para Chile? Así funciona en un sinfín de países desarrollados, y sin problemas. Adicionalmente, estos centros sociales se convierten en importantes nudos del tejido social y cultural de los países desarrollados, porque confluyen intereses sociales diversos de manera creativa y constructiva para cada parte. ¿Una clínica que quiere abrir una universidad para formar a su personal médico y de especialidades es algo bueno o malo para Chile?

Legalmente, desde los 80 las IES están impedidas de distribuir utilidades a sus socios, accionistas o asociados y, por lo tanto, no tienen fines de lucro. Es decir, la LES no vino a innovar en este asunto, pues el lucro está prohibido desde siempre. La razón es bastante plausible: la idea es que las IES reinviertan sus utilidades en ella misma, de manera de contribuir a mejorar los medios por los que desarrollan sus actividades de formación y, con ello, se promueva el mejoramiento de la calidad de la educación que estas entidades entregan a los estudiantes.

Sin embargo, los organizadores de IES encontraron la forma de sortear la prohibición de una manera bastante fácil y obvia; tanto, que hasta un egresado de derecho de cualquiera de esas universidades la podría haber ideado: operaciones con partes relacionadas (OPR). Por ejemplo, con un contrato de arrendamiento entre la IES y su controlador, donde este último cobra rentas anormalmente altas. Las OPR son fenómenos largamente estudiados y tratados por los expertos en gobiernos corporativos. Podemos decir que son cuento viejo y conocido. En general, las OPR están reguladas en todos los países y las normas al final del día se resumen en tres elementos protectores fundamentales: I) mecanismos de transparencia o información; II) términos económicos de mercado o de equidad; y III) responsabilidad personal de los administradores frente al cumplimiento de estas condiciones.

La Ley de Sociedades Anónimas es un buen ejemplo, pues ahí usted podrá encontrar estas normas. Referencias al artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, hay por montones. Es decir, la tecnología legal para impedir el abuso por medio de OPR existe desde hace muchísimo tiempo y funciona bastante eficientemente.

Para ser justos en el análisis, debemos reconocer que la LES recogió estas normas. Sin embargo, luego, agregó una lista amplia de prohibiciones adicionales que no eran necesarias, pero en el ánimo de matar al lucro –¡y matarlo bien muerto!–, los “flamantes expertos” se dieron a la alegre tarea de agregar normas superfluas, no obstante que se les dijo, en todos los tonos, que eso no era necesario si instalaban un buen dispositivo anti-OPR.

Por si fuera poco, como la orgía antilucro era “con toda la carne a la parrilla”, también agregó este artículo 63 que impide que una IES sea controlada por una entidad con fines de lucro. ¿Era necesario? Ciertamente no, pero seguramente la instrucción de los “expertos de 30 años de edad” debe haber sido: “Lo que abunda, no daña”. Craso error.

En este caso, la abundancia de normas antilucro sí daña y dañó. Reitero: contra la advertencia de muchos que fueron tratados como unos “viles reaccionarios momios esbirros del capital neoliberal”.

Por de pronto, es evidente que prohibirle a una entidad con fines de lucro ser controlador de una IES es una clara discriminación arbitraria si, por contrapartida, una persona natural, que inherentemente tiene fines de lucro, no tiene esa prohibición. Así y todo, obviando este asunto que fue uno de los fundamentos del fallo del TC, la cuestión de si una entidad con fines de lucro puede ser controladora de una IES –que no tiene fines de lucro– es una cuestión que los estudiosos del gobierno corporativo han escudriñado y resuelto desde hace tiempo.

La contradicción teórica es bastante simple: ¿para qué una entidad con fines de lucro va a controlar una entidad sin esos fines? Es decir: si nunca le va a poder sacar utilidades y va a estar impedido de obtener rentas anormales en tanto va a existir un dispositivo anti-OP, para qué podría interesarle controlar una IES.

Desmenucemos este asunto. Desde un punto de vista tributario: esa inversión no justificaría la generación de renta y, por de pronto, sería un gasto rechazado para el controlador. Segundo, desde un punto de vista jurídico: violentaría su fin societario y estaría fuera de su autorización legal de existencia o charter. Es decir, es imposible sostener que pueden hacerlo y, por lo tanto, la prohibición era inútil porque, por la misma lógica legal, es imposible que ese caso ocurra, salvo que se le autorice explícitamente.

Sin embargo, la práctica ha demostrado que la participación privada en la educación es una poderosa palanca de desarrollo social. ¿Qué significa esto? Que. junto con mejor regular las OPR, pareciera útil permitir que una entidad con fines de lucro controle una IES, pero con los debidos resguardos y la fiscalización atenta de las autoridades para evitar abusos.

Por ejemplo: ¿por qué prohibir que una empresa minera eduque a jóvenes a través de un centro de formación técnica de su propiedad y así asegurar la preparación de sus técnico-profesionales en áreas de la minería? Por sus costos y especialidad, los establecimientos tradicionales no tienen los medios ni los conocimientos curriculares como para ofrecer esas carreras. ¿Es eso malo o bueno para Chile? Así funciona en un sinfín de países desarrollados, y sin problemas. Adicionalmente, estos centros sociales se convierten en importantes nudos del tejido social y cultural de los países desarrollados, porque confluyen intereses sociales diversos de manera creativa y constructiva para cada parte. ¿Una clínica que quiere abrir una universidad para formar a su personal médico y de especialidades es algo bueno o malo para Chile?

Entonces, parece que el TC no estaba tan mal y no es tan diabólico como se le pinta. De ahí que los resguardos para evitar abusos son la clave.

¿Qué resguardos o limitaciones debiéramos considerar?

Volvamos a lo que nos recomienda el manual de gobiernos corporativos y, por de pronto, debemos considerar lo siguiente: I) esta inversión, para ser aceptada como un gasto necesario y aceptado, debiera este ser adoptado por una mayoría significativa del órgano administrador y refrendado por la asamblea de socios o accionistas; II) la inversión debiera sujetarse a presupuestos claros donde las inversiones sean valorizables en dinero y efectivamente materializadas, y evidenciar la justificación societaria y comercial de la inversión sobre la base de un plan de calidad y de objetivos educacionales de excelencia de largo plazo; III) las OPR generadas con la filial IES, debieran seguir un tratamiento especial de aprobación, explícito y previo, dando prueba fehaciente de los términos económicos, comerciales y jurídicos de la relación; IV) los administradores debieran responder no de culpa leve sino que de culpa levísima (es un nivel agravado de responsabilidad), a menos que el proyecto sea sometido a la aprobación de la Superintendencia de Educación Superior; V) debiera informarse el proyecto a los ministerios involucrados o con interés, partiendo por el de Educación.

Al final del día, cuando uno quiere usar cualquier argumento para fines políticos, la mezquindad enceguece y los eslóganes abundan para marear a las masas. Para mentir y comer pescado, hay que tener mucho cuidado. Y para construir un país entre todos, es mejor pasar de la trifulca a la proposición constructiva.

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