[versión íntegra]
Santiago, dieciséis de junio de dos mil cuatro.
Vistos y teniendo presente: 1º Que, con fecha 22 de abril del año en curso, la defensa del procesado Carlos Cruz Lorenzen solicitó se dejara sin efecto la resolución que sometió a proceso a su representado como co-autor del delito de fraude al Fisco. Fundamentó su petición señalando que, en la especie, no se reúnen los requisitos previstos por el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, tanto en lo relativo a la existencia del delito mismo como en cuanto a la participación del encausado.
2º Que, la señora Ministro que sustancia la causa, proveyendo la solicitud del procesado resolvió: atendido el mérito de los antecedentes y lo dispuesto en el artículo 278 bis del Código de Procedimiento Penal, no ha lugar, es decir, consideró que no era procedente revisar el auto de procesamiento por cuanto éste ya había sido confirmado por esta Corte según se aprecia a fojas 1568 de autos.
3º Que, para resolver adecuadamente el recurso sometido a conocimiento de esta Corte es preciso realizar un doble estudio: a) si en la especie el auto de procesamiento es revisable atendido lo dispuesto por el artículo 278 bis del C ‘f3digo de Procedimiento Penal; y, b) si en el caso de autos se ha cometido el delito investigado y, en tal evento, la participación que le hubiere podido corresponder al procesado en tales hechos.
4º Que, del análisis del expediente se aprecia que efectivamente el día 15 de enero del presente año esta Corte confirmó el auto de procesamiento de fecha 2 de mayo de 2003, sin embargo es necesario precisar que tal resolución se dictó conociendo de la apelación interpuesta por Eduardo Arriagada Moreno y no por Cruz Lorenzen, De esta manera se puede concluir que la situación procesal del encausado Cruz no ha sido conocida en ninguna oportunidad por esta Corte.
5º Que, atendido lo expuesto, no existe impedimento alguno para revisar el fondo de la situación, estudio que hará en los considerando siguientes. Existencia del delito investigado
6º Que, para los efectos de este análisis procede tener presente los siguientes elementos reunidos en autos: a) Declaración de don Gonzalo Castillo Navasal (fojas 296), que en su parte pertinente expresa: Recuerdo que el día 21 de marzo de 1994, yo ingresé a la Administración Pública, desempeñando el Cargo de Secretario Regional Ministerial de Planificación y Coordinación de la VI Región, cargo este que yo desempeñé hasta el día 6 de marzo de 1999, fecha en que ingresé al Ministerio de Obras Públicas en la Subsecretaría para ejercer el cargo de Jefe de Gabinete del Subsecretario, cargo que desempeño hasta la fecha. Mas adelante agrega: Ahora bien, por otra parte, yo ignoro totalmente como se creó el organismo denominado CIADE, del cual tuve conocimiento que existía allá por el año 1998, cuando impartió cursos para funcionarios públicos contratados por el Gobierno Regional de la VI Región. Luego, continúa en su declaración señalando: Cuando yo llegué al Ministerio, conocí a Enrique Ponce de León, ignoro apellido materno, quién era consultor del CIADE en un proyecto que ya tenía contratado la Subsecretaría…. Finaliza el señor Castillo Navasal expresando: ldblquote Siendo impuesto en este acto de la inculpación que se me formula por los denunciantes, en orden de que yo solicite en mi calidad de Jefe de Gabinete del Subsecretario de Obras Públicas, de la contratación de los SEREMIS mencionados a fs.1, manifiesto a V.S. que la contratación de dichos personeros fue un acuerdo tomado entre el Ministerio y la Universidad.
b) Declaraciones de don Eduardo Arriagada Moreno y de don Gonzalo Hernán Castillo Navasal efectuadas en diligencia de careo practicada con fecha 25 de abril de 2003 y que rola fojas 555 a 556 de autos. En su parte pertinente, el señor Arriagada expresa: …..agregando a lo declarado anteriormente, que el Ministro de Obras Públicas al inicio de su mandato determinó la necesidad de mejorar las rentas de los directivos superiores de su Ministerio, encargándoseme a mí el pago de honorarios adicionales a Directores y al señor Subsecretario, el de los SEREMIS….. y el señor Castillo expresó: Debo señalar el tribunal que tal como lo manifiesta el señor Arraigada, aquí presente, en base a un proyecto de la Dirección General de Obras Públicas, la Subsecretaría amplió su rango de acción, a nivel nacional y se hizo responsable de la ejecución del proyecto. En ese Proyecto se consideró honorarios adicionales a los Secretarios Regionales Ministeriales, a través de la fórmula de que trabajaran en el estudio…
c) Declaración indagatoria de don Carlos Cruz Lorenzen, (fojas 1.240). quién expone en la parte pertinente: En marzo del año 2000, asumí yo como Ministro de Obras Públicas en conjunto con el Subsecretario don Juan Carlos Latorre y el Director general de Obras Públicas, don Eduardo Arriagada, se conviene la necesidad de generar condiciones para un mejoramiento de remuneraciones de los cargos directivos del Ministerio, quedando delegadas la responsabilidad (sic) para arbitrar las medidas para este efecto en el Director General en lo que respecta a los directores y al Subsecretario los SEREMIS.
7º Que, de esta manera, y en lo que va corrido de la investigación, aparece que el origen del problema investigado en autos consiste en la actuación de las más altas autoridades del Ministerio de Obras Públic as, que diseñaron e instalaron en dicha Cartera, un sistema que permitía remunerar a determinados funcionarios con ingresos superiores a los establecidos por las normas vigentes que regulaban la materia.
8º Que, en ese contexto se celebró el convenio entre la Dirección General de Obras Públicas y el organismo denominado CIADE vinculado a la Facultad de Economía de la Universidad de Chile, el cual, más allá de su finalidad explicitada en el mismo documento sirvió de instrumento para materializar en el caso de los Secretarios Regionales Ministeriales de Obras Públicas, la política reseñada en el considerando anterior.
9º Que, la actuación antes descrita ha sido calificada por el juez instructor como ilícita y la ha subsumido en la figura de fraude al Fisco prevista y sancionada por el artículo 239 del Código Penal, por cuanto se habría determinado el logro abusivo de una ventaja patrimonial en perjuicio del Fisco de Chile, pues empleados públicos, en operaciones en que intervinieron por razón de sus cargos, habrían defraudado o habrían consentido que se defraudare al Estado y a un establecimiento público de instrucción superior, originándole una pérdida, mediante acciones contrarias a la verdad y a la rectitud que perjudica a las instituciones contra quienes se ha cometido
10º Que, la figura penal del fraude al fisco se encuentra establecida en la norma ya señalada del Código Penal, en los siguientes términos: El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consistiere que se defraude al fisco, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o beneficencia, sea originándoles pérdidas o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados medios a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de 10 a 50 por ciento del perjuicio causado.
11º Que, estudiados los antecedentes del proceso no aparecen datos suficientes que permitan dar por establecido el delito investigado, pues para que concurra la figura antes transcrita, deben reunirse diversos requisitos:
a) existencia de una perdida o privación de un legítimo lucro o ganancia.
b) que dicha pérdida o privación de ganancia se produzca en una operación celebrada por el Fisco con un particular.
c) Que la referida pérdida o privación encuentre su origen en la participación punible de un funcionario público. En el caso en estudio no concurre hasta la fecha, ninguno de los elementos antes señalados. El fisco no sufrió ninguna pérdida pues los dineros desembolsados fueron, precisamente, aquellos previstos para pagar la realización de un trabajo efectivamente realizado, situación que tal como lo declaró la Excelentísima Corte Suprema en este mismo caso, con fecha 27 de mayo de 2003, al acoger el recurso de amparo deducido por Manuel Francisco Castañeda Paredes, ( Secretario Regional Ministerial, SEREMI, contratado por CIADE en el marco del trabajo encomendado por el Ministerio de Obras Públicas y por el cual se procesó también a Cruz Lorenzen), no constituye delito pues …no se advierte por parte del amparado, en el estado actual de tramitación de la causa, comportamiento doloso alguno, sino el desempeño de tareas encomendadas derivadas de una relación contractual privada y por cuyo cometido percibió el honorario pactado.
De lo anterior se colige que no concurren, por ahora, los requisitos del Nº 1º del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, por lo que procede dejar sin efecto el auto de procesamiento dictado en contra de Carlos Cruz Lorenzen. Por todo lo antes expuesto se revoca la resolución apelada de fecha 26 de abril de 2004 y que rola a fojas 1622 y, consiguientemente, se declara que se deja sin efecto el auto de procesamiento de dos de mayo de dos mil tres, escrito a fojas 1242, dictado en contra de Carlos Cruz Lorenzen. Devuélvase los autos junto a todos los documentos traídos a la vista.
Ingreso Nº 12.272-2.004.-
Dictada por la Séptima Sala de estas Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señores Juan Eduardo Fuentes Belmar y Alejandro Solís Muñoz y por el Abogado Integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas.
