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Lea: la discusión del CDE sobre la Amnistía (segunda parte)

por 4 octubre, 2004

CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO



ACTA VIGESIMA SESION ORDINARIA



15 DE JUNIO DE 2004





Siendo las 15.20 horas, en la ciudad de Viña del Mar, en el recinto en que se desarrolla el Taller Anual de Planificación Estratégica de este Servicio, se abre la sesión bajo la Presidencia de la Sra. Clara Szczaranski Cerda, en su calidad de Presidente titular, con la asistencia de los Consejeros Sres. Eduardo Urrejola González, Germán Ovalle Cordal, Pedro Pierry Arrau, Jorge Morales Retamal, Alvaro Quintanilla Pérez y René Moreno Monroy.



Estuvieron ausentes los Sres. Guillermo Ruiz Pulido y Crisólogo Bustos Valderrama, por encontrarse haciendo uso de licencia médica, la Sra. María Eugenia Manaud Tapia, quien hace uso de feriado legal, y los Sres. Gonzalo Vial Correa y Fernando Márquez Rojas, quienes excusaron su inasistencia por razones que se estiman justificadas.



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Aspectos relativos a la ley de amnistía y al delito de secuestro en relación con las causas sobre derechos humanos.





Enseguida, la Sra. Szczaranski informa que en la mañana de hoy el Pleno de la Corte Suprema resolvió que la Sala Penal de ese Tribunal conozca los recursos de casación en el fondo y en la forma planteados por los condenados en la causa referida a la desaparición del Sr. Miguel Angel Sandoval. Se accedió, por tanto, a la petición del Sr. Nelson Caucoto, abogado de los familiares de la víctima, en el sentido de hacer volver la causa a la Sala indicada. Comenta que el alegato sobre ese punto específico lo hizo el Sr. Juan Sebastián Reyes, en un sentido bastante formal que hubo de improvisar en el acto, según dio cuenta en la sesión de la semana pasada, por cuanto sólo tenía instrucciones del Consejo en cuanto a los recursos en sí, en el sentido de solicitar se los declarara inadmisibles, según lo acordado en sesión de 18 de mayo último. En todo caso, considera que lo resuelto por el Pleno del Máximo Tribunal, en orden a devolver la causa a la Sala Penal, es un gran paso, porque en este tema hay materias penales de peso muy fuertemente comprometidas, que los abogados de Derechos Humanos, guiados por los mejores motivos, han dejado de lado tratando de proteger los derechos humanos a como dé lugar. Sin embargo, esta protección de los derechos humanos no está en fase preventiva de impedir que se perpetren los delitos, sino en fase represiva, es decir, sometiendo los ilícitos a juicios criminales para aplicarles sanciones penales. Entonces, no le parece que se pueda prescindir de los conceptos penales. Señala que si se analizan las obras sobre derechos humanos se aprecia que ellas sólo hacen referencia a los principios y normativas sobre esa materia, pero no a las normas y principios generales del derecho penal. Por tal razón, desea exponer, con el apoyo de diapositivas, las razones por las cuales considera que la Sala Penal del Máximo Tribunal debiera hacerse cargo de los temas de fondo que subyacen en estos recursos, aunque no hayan sido explicitados, que son la vigencia de la ley de amnistía y el delito de secuestro permanente. Agrega que también desea formular un planteamiento a los Sres. Consejeros, en el sentido de que considera que es un deber alegar ella la causa, sin perjuicio del apoyo del Sr. Reyes para ponerse al día en la causa, de manera de tocar los aspectos de fondo, sin proponer una decisión concreta a la Corte, puesto que debería seguirse insistiendo en que las casaciones son inadmisibles, lo cual no obsta a que existan materias de fondo, insinuadas en los recursos, sobre los cuales es probable que la Corte se pronuncie. Para todos esos efectos, estima pertinente hacer algunas reflexiones y llamar la atención sobre algunos aspectos de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal que deban ser tenidos en consideración, en el caso que el Consejo decida abordarlos.





El Sr. Ovalle hace presente que lo que se discutirá probablemente conduzca a una revocación del acuerdo ya adoptado, por lo cual preferiría que ello no sucediera en esta oportunidad, encontrándose sesionando con la asistencia de siete Consejeros, y en un lugar que no es el normal. Señala que no le parece conveniente tomar una resolución en esta oportunidad, sin perjuicio de que la Sra. Szczaranski pueda explicar a los Sres. Consejeros sus planteamientos. La Sra. Szczaranski sostiene que esta sesión se encuentra regularmente convocada e incluso se acaban de aprobar transacciones. No existe ninguna excusa que no sea de salud, de feriado o permiso administrativo para no estar presente. Esta no es una sesión irregular del Consejo. En todo caso, no existe problema, si se tiene tiempo porque la causa no se ve aún, en tratar los temas con posterioridad, pero le gustaría dejarlos enunciados. El Sr. Pierry estima que en esta oportunidad es posible adoptar los acuerdos que se estime e, incluso, revocar los anteriormente adoptados. La Sra. Szczaranski señala que por lo que se ha expuesto, es preferible no adoptar acuerdo en esta oportunidad, pero insiste en que ésta es una sesión regular de Consejo. El Sr. Urrejola concuerda en que ésta es una sesión absolutamente regular, en la cual es posible legalmente revocar los acuerdos que se estime pertinentes, pero considera preferible que, sin perjuicio que la información pueda entregar la Sra. Szczaranski , se adopten acuerdos en la próxima sesión.





La Sra. Szczaranski explica que lo que va a exponer lo ha conversado, utilizando las mismas diapositivas que ahora se exhibirán, con el Sr. Jaime Náquira, ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica y actual Director del Departamento de Derecho Penal; con el Senador Sr. Larraín, que es constitucionalista; con el Sr. Bullemore, Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Chile; también habló este tema con el Sr. Caucoto. Hace presente que todos han coincidido en la exactitud de lo que expresará. Indica que lo primero a tener en cuenta es el entorno, lo que es penalmente justo hoy, pero no respecto de cualquier tema, sino determinar lo justo en casos muy específicos: los crímenes contra los derechos humanos realizados por militares, en el período de crisis del ordenamiento jurídico que vivió el país. Ese período afectaba todo y era el escenario en que se perpetraban esos crímenes, con un parlamento cerrado, la constitución política suspendida, derogado particularmente el capítulo sobre garantías y derechos humanos, tanto para víctimas como para ofensores, pues tampoco los militares tenían derechos humanos garantizados al interior de su estructura. Manifiesta que lo que genera un enorme problema es la distancia entre la pretensión punitiva de las víctimas y los desarrollos de la ciencia penal, porque ésta se conduce por un camino de dignidad y humanización en ascenso, que ha ido considerando también derechos humanos los imputados. A partir de la revolución francesa se afirman principios que hasta ese momento eran doctrinarios, pasando a ser normas internacionales que recoge la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la cual señala que nadie puede ser condenado sin culpa, ni por comisiones especialmente constituidas, o por delitos que no hayan estado tipificados previamente; como asimismo, que cada delito debe ser condenado de acuerdo a una ley previa que determine su castigo y no con una ley que se establezca al momento de dictarse la sentencia. Incluso la ley debe ser previa al hecho delictivo. Todo ello deviene de la humanización de la ciencia penal respecto de los derechos del infractor a partir de la revolución francesa, pero que se inició mucho antes. Así, cuando en tiempos remotos aparece la ley del talión, se trata de un paso hacia la humanización, porque ya solamente se pide un ojo por ojo, y no responde la familia ni la tribu por los actos de uno de sus miembros, estableciéndose un criterio de proporcionalidad entre el daño y el castigo. Mucho tiempo después, la Inquisición reguló la tortura, lo que no debiera ser apreciado como algo bárbaro, sino que civilizado, porque hasta antes de ello la tortura no tenía reglas. Se establece también un procedimiento para juzgar, peor que el actual, pero se trata de un mejoramiento, una mayor benignidad y respeto a los derechos humanos.





Añade que se llega a un momento en que las garantías procesales y penales se traducen en el principio de legalidad: nulle pena sine crimine, sine culpa. Las personas se desarman y delegan toda su fuerza en el Estado para que ejerza el monopolio del poder punitivo, porque la aplicación del castigo por las víctimas, legítimamente afectadas por sentimientos, va a ser mucho más intenso de lo que es objetivo. Por ello se establece que un tercero, situado sobre las partes, aplique las normas sin sentimiento y determine lo que es justo para cada uno, no lo que la víctima quiere o el ofensor pretende. De esta manera se llega a un monopolio punitivo del Estado, que tiene ver con el tema de la humanización, alejándose definitivamente de la ciencia penal la venganza. En cierto momento, la sociedad se pregunta qué es justo en materias penales, existiendo una gran confusión respecto de lo que es justo en todo orden de cosas. Cada persona tiene el legítimo derecho a defender lo que cree y nadie puede cuestionar, por ejemplo, al Sr. Cardenal, porque defienda lo que cree, pues es parte de la tolerancia de los otros escuchar su opinión, así como es parte de su tolerancia el aceptar las leyes del Estado. A pesar de estas divergencias, que son parte del modo de vida actual, se coincide en ciertos mínimos comunes denominadores históricos, que son las cuestiones que quedarán ancladas en el derecho penal, que no recoge opiniones sino consensos de la sociedad. El tema se complica debido a que se mezclan en este tema la moral y las costumbres, señalándose por algunos que sería inmoral que los hechores no tengan pena, o que no es conveniente políticamente que no se les aplique pena, porque el electorado espera que se los castigue. Sin embargo, el ordenamiento jurídico va detrás de la cultura y de la moral, fiscalizando actos en ese mínimo común denominador antes referido. Solamente cuando la humanidad entiende que no se puede matar, dicta una norma que establece el delito de homicidio. Por ello, si bien el derecho se nutre de la moral, debe quedar claro que no se identifica con ella. La moral, por lo demás, es una fuerza interior y la sanción moral castiga desde adentro del individuo; en cambio la sanción jurídica es exterior, pues viene desde la sociedad.





Luego, la Sra. Szczaranski expone que, como producto de las garantías humanas del infractor, se limita la responsabilidad penal a la propia culpabilidad; nadie responde por la culpabilidad de otros en un mundo civilizado. Por ello, en todo el mundo civilizado, sea sistema del common law o sistema codificado, la culpabilidad es el fundamento de toda pena. La culpabilidad, según su teoría normativa, que es la aceptada por la doctrina chilena, compatible con el Código Penal, y que aplica la jurisprudencia nacional, exige que una persona, para ser culpable, sea imputable, es decir, que entienda y quiera hacer lo que hizo. No son imputables los locos o los niños, pues no tienen espíritu crítico ni libertad que les permita optar, y carecen de capacidad de deducción. Tampoco es culpable quien no tuvo conciencia de la ilicitud, ni lo es aquél a quien no se le pudo exigir una conducta conforme a derecho; como ejemplo se menciona siempre el caso de una sola tabla flotante para dos náufragos, pues nadie puede decir que es un homicidio aferrarse a ella para salvarse y dejar que el otro se ahogue, porque no le era exigible psicológicamente lo contrario. Lo importante de la culpabilidad, a diferencia del tipo y de la antijuridicidad, es que se trata de un reproche a la subjetividad del individuo acusado. En el caso del tipo, se describe en la ley un hecho como delictivo, como "matar a otro", circunstancia objetiva que va a ser la misma cualquiera sea la persona. Por su parte, la antijuridicidad es un juicio objetivo de confrontación de los hechos con el ordenamiento jurídico, es decir, si el hecho de matar a otro está justificado o no, como podría suceder, por ejemplo, por la legítima defensa. En ese caso también da lo mismo quién lo hizo y en qué circunstancias lo hizo, pues se trata de hechos objetivos. Sin embargo, para examinar la culpabilidad del sujeto, es necesario entrar en su mente y determinar si era capaz de distinguir lo bueno o lo malo, darse cuenta de lo ilícito, si le era exigible otra conducta. A tales efectos, surge el tema de las autorías mediatas, de las personas usadas, de los instrumentos. Existe un ejemplo clásico referido al médico que, junto a una enfermera, atiende constantemente a una persona que tiene un problema de diabetes y que a una cierta hora debe recibir su dosis de insulina, pero un día el médico cambia el contenido a la inyección, de manera que la enfermera, actuando de la forma normal, pone una dosis mortal de un veneno al paciente, que muere. La enfermera, en este caso, fue un objeto, un instrumento, ya que no tenía la posibilidad de tomar una opción conforme a derecho. No es posible decir que ella es inimputable, ni que carecía de la capacidad de darse cuenta de lo ilícito, pues si hubiera sabido que se trataba de un veneno podría haber evitado la aplicación, pero en el ejemplo no se le permitió actuar libremente, al no saber lo que efectivamente estaba ocurriendo, ya que estaba siendo manejada como instrumento.





La Sra. Szczaranski señala que ese último aspecto es muy importante cuando se está hablando de personas insertas en estructuras militares, en las cuales la disciplina es esencial en su formación, porque en caso contrario los ejércitos no funcionan. Las personas que ingresan a un instituto militar creen que la guerra es un evento posible y toman la profesión de llegar a participar un día en ella. Es por eso que cada día de paz se entrenan para la guerra. P lantea que, en la práctica, si el subalterno pidiera al superior que le fundamente su orden o le explique el contexto, ello implicaría que se perdería rapidez en la reacción, lo que no es posible si se está en preparación para una guerra legítima. Por ello, si en determinado momento su mando les dice que están en guerra y que tienen un enemigo al frente, ellos, en el 90% de los casos, van a tender a obedecer. Es lo que demuestra el experimento Millgram, de la Universidad de Harvard, en el cual se seleccionó a personas normales para que supuestamente aplicaran corriente eléctrica a actores, que representaban a ciudadanos comunes encerrados fuera de la vista de los voluntarios. Eran guiados por profesores que les instruían aumentar el voltaje, a pesar de los gritos de los supuestos electrocutados, llegando a la aplicación de niveles de electricidad mortales en un 80% de los casos. Con ello, se demostró que la tendencia normal del ser humano es obedecer a la autoridad, sea económica, moral, académica, o por temor. Este aspecto está más acentuado en las personas que ingresan a las fuerzas armadas. Explica que, hasta el momento, en los juicios pendientes no se ha hecho la labor de analizar la culpabilidad de estos sujetos. El tema del condicionamiento por el contexto en que ocurrieron las acciones nunca ha sido considerado, lo que no interesa en otros delitos, pero sí en éstos. El peso de la estructura militar y el contexto histórico no han sido tenidos en cuenta por los jueces; se ha fallado en el tema del debido proceso y de las garantías de los imputados e infractores. Ello no es aceptable, porque los derechos humanos son acumulativos, y no existe tratadista en la materia que sostenga que éstos se resten o reemplacen; por ello se habla de derechos humanos de primera, segunda y hasta quinta generación, a partir de lo cual se está llegando al derecho del medio ambiente y los animales.





Enseguida, plantea que los derechos humanos de primera generación, los del imputado, referidos a la presunción de inocencia, al non bis in idem , el in dubio pro reo , la analogía in bonam partem o el principio de legalidad, están recogidos por todos los tratados internacionales, incluido el Pacto de San José de Costa Rica. En particular, interesa la presunción de inocencia, que se construye en Chile interpretando normas constitucionales y del Código Penal, que en otras constituciones está contemplada expresamente, conforme a la cual la persona se presume inocente hasta el día de la condena definitiva. A su vez, el principio in dubio pro reo es un principio de fondo, porque dice relación con la convicción del juez que, en caso de dudas sobre la culpabilidad o sobre lo que ocurrió, debe resolverlas a favor del reo. Por otro lado, en Derecho Penal no cabe la analogía en sentido perverso, sólo in bonam partem , en lo que beneficia al reo, pues el derecho penal marcha firmemente amarrado al principio de benignidad. El proceso penal es la máxima garantía a la cual van a recurrir las víctimas, pidiendo que el infractor sea procesado como se debe. En este contexto, las garantías del infractor son un verdadero fortalecimiento del estado de derecho; el día en que se hiciera justicia según lo que al Gobierno de ese minuto le parece justo, no se estaría frente a un estado de derecho, sino simplemente delegando la justicia por propia mano a un ente más poderoso. Dentro de las garantías que benefician directamente al imputado, además del debido proceso, está la necesidad de la pena legal previa, que se debe establecer antes del hecho delictivo, sin que se admita la retroactividad de la ley punitiva, a menos que una ley posterior a la comisión de los hechos beneficie al reo. La ley posterior es la que se dicta desde un día después de cometido el hecho hasta el día de la sentencia. Si estuvo vigente en algún momento desde la perpetración del hecho hasta antes de la condena, es denominada ley intermedia, y en virtud del principio pro reo se aplicará al procesado, así como toda otra ley más benigna que establezca el ordenamiento jurídico. Otra garantía del imputado es el principio de la prueba legal, según el cual no se puede atribuir un delito que no se haya probado según las normas de derecho. Los hechos tienen una trascendencia jurídica enorme, al no ser posible imputar algo que no se haya probado. Considera que la verdad procesal no alcanzará a ser igual a la verdad histórica, pues la primera es más pobre que la última, pero de todas maneras tiene exigencias mínimas que alcanzar a través de la prueba de presunciones, la confesión, los documentos o los testigos.





Continúa la Sra. Presidente señalando que esas particularidades hacen que estos delitos sean de otra clase, porque en ellos ha participado el contexto social histórico, sin perjuicio de que se debe considerar el peso de la estructura y función militar en que se estaba insertos, en la cual, además de recibir órdenes y tener que obedecerlas, éstas se daban de forma compartimentada y canalizada. Ello implica no sólo que un funcionario no tenía porqué saber lo que le habían ordenando a su par, sino que, de haberlo comentado, habrían violado el deber de reserva. Ello no está investigado como hecho en los procesos. En cuanto al tema de la culpabilidad ante estos crímenes, existen tres círculos concéntricos, que lo acotan y que tampoco han sido considerados, referidos a las limitaciones propias, a la estructura, y al contexto. Las limitaciones propias son las que se tienen en cuenta en todos los delitos, referidos a si la persona entendía o no lo que estaba haciendo: la personalidad del sujeto se debiera considerar, como en todos los procesos, pero no se ha tenido en cuenta el condicionamiento psicológico del individuo que pertenece a una estructura militar, a quien se le designó un enemigo y se le dijo que se encontraba en tiempo de guerra, aunque esa definición no calzara con el concepto de guerra de los convenios de Ginebra. El contexto histórico le impedía tener acceso a la información y tener sus propias garantías humanas vigentes. Este tipo de crímenes requieren de ciertas políticas criminales específicas, que en este país no se han dictado, lo cual crea un problema muy concreto, referido a cómo se enfrentan estos delitos.





Por otra parte, existe una tremenda incertidumbre respecto de la aplicabilidad y alcance de los medios legales vigentes, como la amnistía y la figura del secuestro, porque se está trabajando en consideración a una amnistía prevista para un grupo de delitos y con el delito de secuestro ordinario del Código Penal. Si se apreciara correctamente lo señalado, se debería dictar una política criminal, la cual obviamente tendría que regir sólo para el futuro porque no podría ser retroactiva, pero al menos podría dar luces sobre alguno de estos temas. En efecto, l a amnistía es el perdón social y un tema de política criminal. El Estado impone las sanciones y por ley puede otorgar el perdón o conmutar las penas, si estima preferible que cierto tipo de ilícito tenga una pena alternativa en beneficio de la comunidad, u otorgar la remisión condicional de la pena o la libertad vigilada o disponer que los delitos sean amnistiables. Para resolver cuándo se aplica una excusa legal absolutoria, se debe recordar que el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, al debido proceso y a que se pruebe el hecho punible cometido. Como se trata de una excusa legal absolutoria de pena, ella se aplicará al momento de determinar la procedencia de aplicar la pena a un culpable. En ese momento, se podrá recurrir a la ley de amnistía y excusar del cumplimiento de pena al hechor, pero no antes, porque la amnistía es una causa de extinción de la pena y sus efectos, y no importa desincriminación ni desjudicialización.





La Sra. Szczaranski procede a continuación a dar lectura al artículo 93, N° 3, del Código Penal, el cual establece que la responsabilidad penal cesa por la amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. Si se entiende que no es posible aplicar pena a quien no es culpable, entonces no se puede sostener que alguien es o no culpable antes de concluir un juicio. Por lo tanto, cuando los tribunales nacionales han aplicado la amnistía antes de empezar el proceso, o durante éste, no han hecho una exégesis adecuada de dicha norma. La jurisprudencia chilena sobre la materia es muy interesante, pues a raíz de casos de personas amnistiadas se ha pretendido que también se les excuse de las responsabilidades civiles. Al respecto, existen tres fallos publicados en los que se indica que la amnistía se refiere al ius puniendi del cual es titular el Estado, no al derecho de reparación, que les asiste primordialmente al ofendido y a los herederos. Uno de esos fallos establece que el Estado es el único titular del derecho de castigar y que puede, mediante una ley, renunciar a su ejercicio, pero eso no afecta la propiedad privada ni los daños sufridos por terceros. La jurisprudencia ha considerado que la amnistía extingue la pena y sus efectos, con lo cual no altera las consecuencias civiles. Lo importante es que la jurisprudencia nacional no ha puesto en duda que la amnistía extingue la pena y sus efectos, de manera que no es efectivo lo sostenido por otros, respecto a que sería una amnesis total, que desincrimina el hecho, por cuanto si así fuera no habría consecuencias civiles subsistentes. La jurisprudencia de la Corte sólo le ha borrado las consecuencias penales, por lo cual no niega la ocurrencia de los hechos. El Sr. Quintanilla acota que la responsabilidad civil no es un apéndice de la responsabilidad penal. La Sra. Szczaranski explica que efectivamente las responsabilidades civiles y criminales son autónomas. Según el Sr. Cury las causales de extinción de responsabilidad criminal se diferencian de las que excluyen un elemento del delito, como las causales de atipicidad, de justificación, de inimputabilidad o de exculpación, pues mientras estas últimas impiden el nacimiento de la responsabilidad penal, aquéllas, las excusas legales absolutorias, determinan la desaparición de una responsabilidad que se perfeccionó y suprimen la posibilidad de aplicar el castigo. Añade que normalmente, la gente señala que la ley de amnistía fue dictada para que se beneficiaran sus autores, pero la verdad es que se trata de una norma vigente y, conforme con el principio pro reo, no es posible omitirla, a menos que fuera inexistente. El decreto ley de amnistía tiene un límite temporal, referido a hechos ocurridos entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978; un límite territorial, en el sentido que los hechos amnistiados deben haber ocurrido en Chile; un límite subjetivo, relativo a que serán amnistiados los autores, cómplices o encubridores de hechos delictuosos. Si se examinan las normas pertinentes, se aprecia que no existe autor de un hecho delictuoso antes de la dictación de sentencia definitiva. Además, no tiene sentido aplicar la amnistía a un inocente. Hipotéticamente, si la ley de amnistía chilena hubiese establecido que se amnistiaba a los imputados, procesados o sospechosos de delitos, la situación habría sido completamente distinta, y se habría estado ante una ley como muchas que se han dictado en otros países y que son anómalas, pues no esperan la dictación de sentencia para operar, sino que actúan antes, impidiendo la justicia. En los hechos, la ley chilena exigió que se tratara de autores, cómplices o encubridores de hechos delictivos, de forma categórica, de manera que se puede llegar a una conclusión jurídica en el sentido de que se requiere dictar sentencia de condena, atendida la garantía de presunción de inocencia, el debido proceso y el principio de prueba de los hechos. Expresa que, en su opinión, la aplicación de la ley de amnistía no implica denegación de justicia, pues exige un debido proceso en el cual se determine, respecto a los beneficiados, de las responsabilidades penales en el hecho delictuoso como autores, cómplices o encubridores. Los hechos siguen siendo criminales, pero la amnistía afecta la ejecución de la pena y, por lo tanto, no interfiere en los derechos garantizados por los tratados internacionales sobre derechos humanos, en cuanto al acceso a la justicia, a la investigación de los hechos, a la determinación de los responsables; la excepción es el Tratado sobre Genocidio, que exige el cumplimiento efectivo de la pena.





Para la Sra. Szczaranski , la amnistía no interfiere con los tratados que exigen las medidas antes indicadas de acceso a la justicia, investigación de los hechos y determinación de los responsables. Comenta que un alumno le preguntó qué derechos humanos lesiona la aplicación de la amnistía, ante lo cual le respondió que no lesiona ningún derecho humano, aunque tal vez podría lesionar el derecho a la justicia si operara durante el juicio o antes de él, pero en Chile tanto la ley de amnistía como el Código Penal exigen que los beneficiados estén condenados. Por lo demás, no aplicar de la amnistía interfiere con todos los tratados vigentes en Chile que consagran las garantías procesales y sustantivas de los imputados, con los principios de legalidad y pro reo , como asimismo, con la presunción de inocencia, que es la que determina la secuencia sentencia, culpable, pena, modo de ejecución y, en ese momento, excusa de pena. Indica que no logra explicarse por qué el país se ha entrampado en una amnistía que se pretende aplicar a toda costa antes del juicio o durante él. Si un procesado sabe que el día en que lo condenan tiene derecho a impetrar su beneficio de amnistía, va a tener un interés confluyente con el del Estado, la sociedad y la víctima, en el sentido que los procesos terminen. Con ello, estas causas pronto concluirían y si bien el autor no recibiría pena, obtendría una condena, quedando en regla con el estado de derecho a la luz del derecho interno y del derecho internacional. Es posible que elementos muy extremos de ambos lados no lo comprendan, porque habrán víctimas que desearán el castigo efectivo y el dolor del culpable. Al respecto, uno de sus alumnos sostenía que entonces no bastaría la pena de presidio, de manera que debería imponerse como condena un presidio en tales condiciones que fuera equiparable al dolor de la víctima, lo que obligaría a homologar la pena con el crimen, situación alejada del espíritu del derecho. Por otro lado, habrá condenados que no aceptarán que se les aplique la amnistía después de declararlos culpables, pues se sienten inocentes, postura en la cual seguramente va a estar Sergio Arellano, pero siempre existirán personas en posiciones tan extremas, las que son infinitamente menores. Si la Corte sigue aplicando la amnistía antes o durante los procesos se tendrá problemas con la OEA y las Cortes Internacionales por violación de los tratados, porque se estaría impidiendo la determinación de los responsables.





La Sra. Szczaranski explica que un segundo tema importante es el del secuestro. El tipo penal del delito de secuestro exige que el secuestrado se encuentre vivo, situación que jamás ha sido discutida. El artículo 112 del Código de Procedimiento Penal señala que cuando el delito que se persigue haya dejado rastros o señales, el juez procederá de cierta forma. Comenta que si el legislador se refiere al caso en que delito perseguido haya dejado rastros o señales es porque asumió que otros delitos no los dejan; de lo contrario no tenía razón para ponerse en esa hipótesis, sino que habría señalado que sólo se investigarían los delitos que dejaran tales marcas. Además, por ejemplo, en el caso de los aviones que se estrellaron el día 11 de septiembre de 2001 contra las torres del World Trade Center, en Nueva York, mucha gente que estaba en los aviones o en los edificios quedó pulverizada y desapareció, pero nadie podría decir que no fueron víctimas de homicidio en un crimen terrorista, sino que están desaparecidas. La circunstancia de que los tribunales chilenos no hayan investigado homicidios sin cadáver es un problema de la jurisprudencia chilena, la cual no es obligatoria, sino que se puede renovar constantemente. También se ha desestimado en estos casos los artículos 456 bis y 485 del Código de Procedimiento Penal, referidos a que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que se ha cometido un hecho punible, y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penada por la ley. Cree que no existe juez en Chile que no haya pasado a llevar la norma, al señalar que existía el secuestro y que tenía la convicción de las víctimas estaban en esa calidad. Señala que en un comienzo pudo creer que existían personas secuestradas, que podrían haber estado prisioneras en Colonia Dignidad o en otro lugar, sin embargo, a medida que empezaron a avanzar los procesos por derechos humanos y se examinó juicios como el caso Caravana de la Muerte, se apreciaba cómo los autores de los ilícitos señalaban que se sacó a las víctimas de su celda al cerrarse el consejo de guerra, y que luego les dispararon. Más recientemente, leyó las declaraciones del oficial Cornejo, a quien le tocó trasladar personas hasta el regimiento de Peldehue desde el Palacio de La Moneda y que en aquél lugar escuchó cómo les disparaban, siendo un testigo presencial de que fueron asesinados. Conforme lo expresado, se comienza a apreciar en todos los juicios hechos inequívocos que indican la existencia de homicidios. Estas circunstancias no se investigaron, se siguió con la tesis del secuestro, que era válida mientras se fue inocente de la existencia de los hechos reales, pues no existía en los procesos ningún antecedente sobre los homicidios. Sin embargo, una vez que esos antecedentes comenzaron a aparecer, el juez tenía el deber de investigarlos y si no existían cadáveres, se debía acudir a las normas de los artículos 485 bis y 488 del C.P.P.





El Sr. Ovalle plantea que si bien el tipo penal de secuestro exige el secuestro de una persona viva, para aplicar la ley de amnistía se debe saber cuándo falleció el individuo, atendido que ella fija un período dentro del cual se hayan cometido los ilícitos de que se trata, de manera que si la víctima murió fuera de esa época no procede aplicar la amnistía.





La Sra. Szczaranski indica que si en la causas se investigara el homicidio, se podría determinar cuando murió la persona, persistiendo solamente el problema respecto de los casos en que no se puede acreditar ese delito. Reitera que si el infractor sabe que su amnistía depende del hecho de que se dicte condena, va a reconocer cómo y cuándo mató a la víctima y qué hizo con los restos, solucionando este problema pendiente. Explica que las presunciones en el juicio criminal son la consecuencia de hechos conocidos o manifestados en el proceso que deduce el tribunal, sea respecto a la perpetración de un delito, sin que se excluya el homicidio, a sus circunstancias o a su imputabilidad a determinada persona. Las presunciones no tienen cerrado el camino para acreditar un delito. El artículo 438 del Código de Procedimiento Penal establece que, para que las presunciones judiciales puedan constituir prueba completa de un hecho, es decir, que sean suficientes para condenar por homicidio, se requiere que se funden en hechos reales y probados, que no se funden en otras presunciones, que sean múltiples y graves, que sean precisas, que sean directas, y que sean concordantes. Por ello, si se le explicara al procesado que apenas se lo condene será amnistiado, éste proporcionaría todos los antecedentes y circunstancias, con lo cual se podrá tener una sentencia y el hechor podrá tener acceso a su beneficio de amnistía. La hipótesis de secuestro se desvanece durante la investigación de las causas, por lo que han señalado los imputados. Sin embargo, esas muertes no fueron investigadas como homicidio, lo cual es un problema grave para los tribunales, pues la Corte Suprema se podrá preguntar, dónde está el secuestrado vivo, qué se hizo en relación con lo señalado en el artículo 112 del C.P.P., por qué no se aplicaron las presunciones o por qué, cuando aparecieron en el proceso signos evidentes de homicidio, no se inició una investigación por este delito. Considera que todos esos problemas se van a plantear, pero, por otra parte, a este tipo de argumentos pragmáticos podría ser más susceptible el Pleno que la Sala Penal. Las consecuencias indebidas de sostener la hipótesis de secuestro son las de desconocer hechos y verdades, tanto procesales como históricas, y omitir e infringir las normas reguladoras de la prueba, así como el deber de convicción del juez. Además, surge una derivación insólita, que es la acción perpetua, porque cuando se dicta sentencia por el delito de secuestro, no por ello aparece el secuestrado, por lo cual se debería dictar de inmediato y de oficio un auto cabeza del proceso para iniciar el siguiente proceso por secuestro.





El Sr. Urrejola consulta cuáles serían las normas reguladoras de la prueba infringidas. La Sra. Szczaranski indica que el tema se referiría a la formación de la convicción del juez y al hecho de haber desestimado el homicidio, no haberlo investigado y darlo por comprobado por la vía de las presunciones, cuando proceda. El Sr. Urrejola plantea que ese tema se trataría más bien de una cuestión de hecho, porque la convicción sobre un punto es siempre personal, un asunto interno, aunque se refiera a los medios de prueba legal. Por ello, a pesar de que el tema es opinable, una argumentación en tal sentido sería rechazada por la Corte Suprema. La Sra. Szczaranski indica que su intención es señalar que no se probó como se debía, por cuanto el tribunal no investigó el homicidio del que se le estaba hablando, sino que se dedicó a demostrar un secuestro, y lo dio por probado violando su deber de formarse convicción. Comenta que es posible señalar este punto de otra forma. El problema es que sistemáticamente no se probó de la forma debida, e incluso los tribunales se han negado a aceptar las pruebas de que ocurrió el homicidio, a pesar de que la han aportado las partes y que se trata de delitos de acción pública.





En respuesta a una consulta del Sr. Ovalle , l a Sra. Szczaranski y el Sr. Urrejola señalan que el Consejo adhirió a la acusación, sosteniendo la tesis del secuestro.





Luego, la Sra. Szczaranski plantea que tampoco se ha establecido en los fallos que establecen la existencia del delito de secuestro qué sucedió con los supuestos grupos de apoyo a los secuestradores, que habrían mantenido a las víctimas, a los cuales también se debió procesar, lo que no se hizo y ni siquiera se los investigó. Comenta que se trata de un error de los tribunales, pues, cualquiera sea la argumentación de la defensa, es labor de ellos dirigir la investigación. Estima que lo más probable es que la Corte Suprema no va a modificar esta forma de investigar, pues ello implicaría modificar las investigaciones y probablemente reprender a los tribunales que han procedido de esta manera. Simplemente va a evitar entrar al mérito del proceso, aunque es posible que la Corte se pronuncie sobre el tema de la amnistía, por cuanto el único impedimento para que proceda es que no haya sido válida, toda vez que si existió válidamente en algún momento, ello implicará que se debe aplicar a estos casos por el principio de la norma más benigna. Tendría que argumentarse que nunca pudo nacer a la vida del derecho, a través de normas de rango internacional que la prohibieran. El caso es que la única norma al respecto se encuentra en los convenios de Ginebra, que prohíben la autoamnistía de las Altas Partes Contratantes. Sostiene que incluso concediendo que esas partes son los militares a los que se pretende aplicar esta norma, la autoamnistía significa una aplicación por sí, lo que no sucede en este caso, en el cual la amnistía está siendo aplicada por los tribunales de justicia en un régimen democrático, después de haberse revisado los hechos y el derecho. Pero, además, los protocolos adicionales de los Convenios de Ginebra, de 1981, que los complementan, hacen referencia a las guerras entre Estados, extendiéndolas a otras situaciones para dar mayor protección a los derechos humanos. El término "guerra" pasa a estar referido al conflicto interno cuando existen dos fuerzas que tienen control sobre una parte del territorio. En el caso nacional, ello no existió, sino que hubo múltiples grupos pequeños, una fragmentación de acciones de rebelión que no significaron ocupación territorial, por lo cual no se trataba de fuerzas en conflicto. Por ello, es posible sostener que en Chile no existió guerra, al nivel que exigen los Convenios de Ginebra, lo cual no tiene efectos que incidan en el tema de la culpabilidad. La culpabilidad es un tema subjetivo en el cual importa lo que la persona cree, que en este caso era estar obedeciendo una orden durante una guerra. Comenta que cuando visitó con sus alumnos la cárcel de Punta Peuco, y conversaron con Herrera Jiménez, se le consultó qué sintió cuando le dijeron que debía matar al Sr. Tucapel Jiménez, respondiendo que sentía que era un honor. Después, reflexionando, advirtió que ello tenía una cierta lógica, pues él creía en la guerra, estudió para ella, y fue "distinguido", según él mismo explicó, por cuanto entre todos sus compañeros fue el único seleccionado para una acción de guerra. En respuesta a otra consulta de un alumno, Herrera Jiménez indicó que cambió su actitud cuando comienza a tener acceso a la prensa extranjera y se inician las manifestaciones públicas de protesta, empezándose a hablar de crímenes contra derechos humanos. Ante ello, se informó de los hechos, advirtiendo que no existía tal acción de guerra. En respuesta a otras preguntas, indicó que acepta sus condenas, pero le molesta profundamente que sus subalternos tengan la misma pena que él, y que él tenga la misma de los superiores que le dieron las órdenes y les facilitaron los medios. Por su parte, sus subalternos no tenían ninguna posibilidad de desobedecerle, porque no es efectivo que exista el derecho de representación, pues no se enseña en la escuela ni se practica. Si bien él sabía que era una norma vigente, no conocía caso alguno de subalterno que haya representado una orden a un superior, caso en el cual era muerto. Se comentaba que había muerto el General Bonilla y el General Prats, y que se había torturado al General Bachelet. Reitera que, a efectos de la culpabilidad, interesa si el hechor se sentía en guerra, lo que es distinto a si la guerra existía objetivamente para los fines de los convenios de Ginebra. Si no existió guerra, no sería posible sostener que la ley de amnistía es inexistente.





El Sr. Pierry indica que concuerda plenamente con la tesis de la Sra. Szczaranski , que considera buena e importante, aunque cree que quizás ello amplía el planteamiento del Consejo, por lo cual consulta si el Servicio ha sostenido algo distinto en los procesos. La Sra. Szczaranski responde que se ha estado por la existencia de un secuestro. El Sr. Pierry explica que, por lo señalado, aceptar la tesis planteada significaría cambiar el punto de vista del Consejo, pero que ello debiera ser anunciado formalmente, tal vez en el alegato.





La Sra. Szczaranski comenta que el tema es complicado por cuanto implica para la Corte dar pie atrás con el tema del secuestro. En todo caso, si el Consejo es autónomo, y su principal deber es la defensa del estado de derecho, entonces, si se ha establecido una verdad que se desconocía previamente, es de interés ético y jurídico que se reconozca este cambio. El Sr. Pierry consulta si la Sra. Szczaranski cree que los tribunales debieran hacer lo mismo. La Sra. Szczaranski expone que mientras una persona crea que los detenidos desaparecidos podrían estar secuestrados, es inocente en su tesis, pero cuando se examina los procesos y se ve cómo las personas cuentan la forma en que mataron a las víctimas y tiraron sus cuerpos, no es posible continuar sosteniendo que están vivos. Por ello, a esta altura se comenzaría a estar de mala fe. Estima que el tema es difícil, por lo cual cree que se debiera ir madurando. Hace presente que el Sr. Cury señala, respecto a este tema, que si bien la amnistía exime de pena, como lo indica el artículo 93, N° 3, del Código Penal, ello es una expresión desafortunada, porque en muchos países se ha entendido que significa desincriminar. Lo cierto es que a la amnistía chilena no se le deben aplicar normas diferentes a las propias, de manera que es importante tener presente el principio nullum pena sine lege , el principio de legalidad, porque a los imputados en los procesos sustanciados en Chile, se deben aplicar las normas vigentes en el país. Explica que el problema es que teóricamente existen distintos tipos de amnistía, algunas de las cuales operan en la práctica como desincriminantes, en vez de ser excusas de pena, porque declaran que los hechos no eran delitos, lo que impide investigarlos y condenarlos. Por ello, existe un problema de concepto. El Sr. Cury señala en su tratado que el decidir si se amnistía algún hecho es una cuestión de política criminal, que se puede aplicar a los crímenes político-militares porque es conveniente, y cree que por razones de economía procesal sería mejor ni siquiera investigarlos. Pero en letra más pequeña señala que es posible que exista un poco de confusión en el tema y que no se ha dedicado a profundizarlo. Estima que no sería prudente hacer presente esa opinión ante el Sr. Ministro, porque él mismo reconoce no haber profundizado bien el tema, pero se podría sostener que la amnistía en muchos países ha sido interpretada de manera tan variada, que incluso podría tratársela como desincriminante. En todo caso, la amnistía en Chile, a la luz del Código Penal, y del texto de la ley pertinente, no es desincriminante sino que es una excusa de pena, que no borra el hecho, existiendo jurisprudencia en el sentido que no suprime los efectos dañosos. Ello no es así en otros países, en los que se llega al extremo de sostener que los hechos no existieron. El Sr. Moreno cree que se podría pensar que la amnistía determina un hecho como un delito no penal, por lo cual podría efectivamente existir aún el delito civil. La Sra. Szczaranski expone que los tribunales siempre consideran que extingue la responsabilidad penal, la pena y sus efectos. Para ello citan el artículo 93, N° 3, del Código Penal, confirmando lo indicado, y que la reparación civil no es efecto de la pena.





El Sr. Urrejola hace presente que la amnistía establecida en el decreto ley N° 2.191, de 1978, no es propiamente una amnistía en el sentido que tradicionalmente la doctrina entiende por tal, por cuanto es una institución que nació para los delitos políticos y borraba todo. En este caso, se trata en verdad de un indulto general, de un perdón legal, que elimina la pena. En ese sentido es parecido a la excusa legal absolutoria, aunque ésta es preexistente. La semejanza se debe a que ambas obedecen a razones de política criminal, por lo cual el efecto es el mismo, no teniendo importancia aquella distinción. La diferencia es que el indulto es particular, no general, como la amnistía. En todo caso, sostiene que le complica el tema por lo cual sostuvo desde el comienzo no ser partidario de hacerse parte en estos juicios, ni siquiera por el delito de secuestro. Expresa que le satisface lo indicado por la Sra. Szczaranski, pero cree que se debe tener presente también la prescripción de estos delitos. Comenta que no le complica lo que el Consejo sostuvo en su tiempo,
sino la actual posición del Servicio, en la cual debe ejercer un cierto papel habiendo adherido a la acusación presentada en la causa, sosteniendo una posición condenatoria. Por ello, la situación del Consejo es complicada, por cuanto se le podría imputar el cambiar de opinión si meses atrás se sostuvo lo contrario, en una causa en la que se es parte desde hace ya tiempo.





La Sra. Szczaranski indica que no se adoptarán decisiones ahora, pero hace presente que existe un tema filosófico de fondo, referido a si las personas tienen el deber de reconocer sus errores, lo que se aplica a las instituciones. Luego se deberá ver cuál es la conducta institucional que se puede tomar al respecto, pues si se acogieran las otras tesis de secuestro y amnistía, se tendría un triple interés convergente entre las víctimas que buscan la justicia, el imputado que pretende su libertad, y del Estado que busca cumplir los tratados internacionales, alianza sinérgica que permitiría ponerle término a asuntos cuya resolución no se ve de otra manera. Comenta que los familiares de los ejecutados de Buin sostuvieron que desean justicia dentro de lo posible y, cuando les expuso este tema, nadie se manifestó en contra; por el contrario, quedaron en concurrir al Consejo para discutir más sobre el asunto.



Se toma conocimiento.



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