CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO
ACTA VIGESIMA SESION ORDINARIA
22 DE JUNIO DE 2004
Siendo las 15.20 horas, en la sala del Consejo ubicada en las oficinas centrales de este Servicio, se abre la sesión bajo la Presidencia de la Sra. Clara Szczaranski Cerda, en su calidad de Presidente titular, con la asistencia de los Consejeros Sres. Eduardo Urrejola González, Germán Ovalle Cordal, Gonzalo Vial Correa, Fernando Márquez Rojas, Jorge Morales Retamal, Alvaro Quintanilla Pérez y René Moreno Monroy.
Estuvieron ausentes los Sres. Guillermo Ruiz Pulido y Crisólogo Bustos Valderrama, quienes hacen uso de licencia médica, el Sr. Pedro Pierry Arrau, que ha sido invitado a la sesión de hoy de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados en que se trata el proyecto de ley sobre Tribunales Tributarios, y la Sra. María Eugenia Manaud Tapia, por encontrarse haciendo uso de feriado legal.
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CONSULTAS E INFORMES DE CONSEJEROS
ASUNTOS JUDICIALES
SRA. CLARA SZCZARANSKI CERDA
Aspectos relativos a la amnistía y al delito de secuestro.
La Sra. Szczaranski plantea que desea que este Consejo discuta los temas de la amnistía y del secuestro, para los efectos de que si se estima pertinente se pueda tener de una vez algún planteamiento sólido respecto del fondo de esas materias. Explica que ha tratado de recopilar todos los antecedentes posibles en cuanto a la amnistía, para complementar la exposición que efectuó la sesión anterior sobre los antecedentes doctrinarios y legales del tema. Al efecto, ha preparado una recopilación de toda la doctrina chilena en lo relativo a la amnistía, desde Politoff a Novoa, incluyendo a Cury, Garrido Montt y Luis Cousiño Mac Iver, más alguna doctrina extranjera como Welzel, atendido que ésta refleja mejor el tema del tipo de amnistía que estaría vigente en Chile, toda vez que esta institución es de dos clases, propia e impropia, cuestión de la que no se ha hecho cargo el debate jurídico en el país. Estima que es importante profundizar este punto antes de entender si está vigente y es aplicable. También ha recopilado la jurisprudencia existente sobre amnistía en relación con el momento y oportunidad procesal para acogerla, que comprende todos los fallos dictados sobre el tema a partir de 1990. Señala que la jurisprudencia anterior a ese año es ajena al planteamiento de la oportunidad procesal, pues simplemente se aplicaba antes de los juicios. Solamente después de que don Patricio Aylwin manifestara su posición se empieza a discutir el tema de la oportunidad para declarar la amnistía. A continuación, resume algunas partes de los referidos fallos. En uno de ellos, del año 2000, la Corte Suprema se remite a Welzel y a Roxin, autores destacados del Derecho Penal, sosteniendo que el desistimiento que implica la amnistía revela que el juicio de reprochabilidad que puede dirigirse en contra del autor es insignificante. Lo que pretende señalar es que un delito muy grande puede estar acompañado de una culpa muy pequeña, por lo cual el legislador puede estimar, por política criminal, que no es aconsejable aplicar la pena o considerarla para la reincidencia. El fallo está indirectamente relacionado con los temas que nos ocupa. Otra sentencia, dictada el 18 de noviembre de 1997, también por la Corte Suprema, expresa que es "la propia naturaleza de la excusa legal absolutoria la que permite concluir cuál es la oportunidad procesal para considerarla y aplicarla a un caso concreto"; en otras palabras, el carácter de propia o impropia de la amnistía es el que determinará si se aplica antes, durante o después del juicio. El mismo fallo agrega que una excusa no puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo en ningún caso, pues "sólo puede ser aplicada cuando mediante sentencia se ha declarado la existencia del delito". Destaca este punto, pues se ha aseverado constantemente que el Máximo Tribunal nunca ha dicho algo al respecto, en circunstancias que lo ha hecho, insinuando aspectos esenciales del carácter impropio de la excusa absolutoria de amnistía. La Corte tiene claro que para ello se requiere sentencia, pero debido a que se ha enfocado estos temas desde el punto de vista de los derechos humanos más que desde el punto de vista penal, no se ha profundizado en la doctrina penal y se han sostenido más bien argumentaciones derivadas de los Tratados. En todo caso, la Corte Suprema tiene claro que una amnistía impropia se aplica después de una condena definitiva. Existe otro fallo de casación, dictado el 18 de noviembre de 1997, que se refiere a la oportunidad en que se puede aplicar una amnistía, indicando que la propia naturaleza de esta excusa legal absolutoria permite concluir cuál es la oportunidad procesal para considerarla en un caso concreto. Añade que la doctrina y la jurisprudencia "están contestes en que una excusa de esta clase es un elemento objetivo ajeno a la estructura del delito", es decir, no tiene relación con la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, lo cual significa que se debe examinar al término del juicio. Acreditada la culpabilidad, se examinarán las condiciones de punibilidad y si se aplicará pena o no a cierta persona. Es por eso que el fallo agrega que "se trata de una institución que sólo puede operar cuando se ha determinado la existencia de un delito, dado que precisamente su efecto es que no se hará efectiva la responsabilidad penal derivada de este delito"; por tanto, supone que esa existencia debe ser determinada y que el beneficio es aplicable al autor del delito. El fallo sostiene luego que "la verdad es que una excusa legal absolutoria no puede dar lugar a un sobreseimiento definitivo en ningún caso, dado que sólo puede ser aplicada cuando mediante sentencia se ha declarado la existencia del delito". En los antecedentes existen destacadas otras sentencias semejantes, en las que se demuestra que no siempre la Corte Suprema ha pasado por alto el tema de la amnistía impropia, aunque normalmente se ha centrado en el tema internacional y de las argumentaciones referidas a derechos humanos. Así, en un recurso de casación en el fondo, expone que "debe ser aclarado el hecho punible e identificados los responsables, lo que no acontece en la especie, al aplicar la amnistía como causal de extinción de responsabilidad penal, la que el legislador acuerda respecto de personas determinadas y no para hechos, considerando el carácter impropio de la amnistía en comento". Reitera que todo ello se desprende que la Corte Suprema tiene absolutamente claro el tema, por lo cual no entiende por qué el resto de la jurisprudencia pasa a ser tan contradictoria, ya que existen unos pocos fallos que la consideran propia y establecen que extingue la acción y que, por lo tanto, no hay posibilidad de investigar. Más aún, añaden que si se está investigando, se debiera sobreseer la causa. Hace presente que existen otros varios fallos que si bien señalan que es impropia, concluyen que se puede sobreseer anticipadamente. Otros tres fallos determinan que es una amnistía impropia y sostienen que se debe llegar a la sentencia definitiva y aplicar el beneficio sólo después de la condena. Como se puede apreciar, la jurisprudencia ha tenido distintas soluciones. Los Sres. Cury y Bullemore, así como el Sr. Pérez Zañartu, han estado reiteradamente en la tesis de que siendo impropia la amnistía se debe aplicar después de la condena. La doctrina también está dividida.
El Sr. Urrejola plantea que respecto de la excusa legal absolutoria, según ha discutido con el Sr. Ruiz, debe tenerse cuidado con equipararla a la amnistía, porque si bien ambas obedecen a motivos de política criminal, existe una diferencia clásica, relativa a que la excusa legal absolutoria es preexistente al hecho punible, por ejemplo, el caso de las normas sobre hurto entre parientes.
La Sra. Szczaranski explica que existen distintas nomenclaturas para el tema y sólo los alemanes han distinguido entre excusa legal absolutoria y causales personales de exclusión de pena, como aclara el Sr. Cousiño Mac Iver, por lo cual la amnistía se considera entre las causales personales de exclusión de pena y la norma referida al hurto entre parientes, entre las excusas legales absolutorias. Sin embargo, el resto de la doctrina lo asimila a la denominación genérica de "excusas legales absolutorias", dentro de la cual hay algunas relativas a los hechos, otras relacionadas con las personas y otras referidas a consideraciones estrictamente personalísimas, como el caso de parientes. En el fondo, se desincrimina el delito de hurto entre parientes, por lo cual verificado el parentesco no hay necesidad de investigar más. Ese punto está específicamente tratado por el Sr. Cousiño Mac Iver, quien señaló que dentro de las excusas legales los juristas alemanes tratan la materia bajo el epígrafe "causas personales de exclusión de pena", algunas de las cuales son propiamente excusas legales, en tanto que otras son causas personales de exclusión de pena. Dentro de esta subespecie de excusas legales absolutorias se tiene la amnistía propia y la impropia. En este caso, se está tratando de una excusa legal absolutoria, dentro de la cual se encuentran las causas de exclusión de pena, que a su vez comprenden a la amnistía impropia. Plantea que pudo tratarse de una exclusión de pena si el decreto ley N° 2.191, de 1978, hubiera dicho "amnistíase los hechos ocurridos" entre tal y tal fecha, con lo cual hubiere bastado investigar si los hechos ocurrieron dentro del período, sin que fuese necesario hacerlo respecto de los partícipes. Sin embargo, la norma señala algo diferente; en primer lugar, señala "amnistiése", lo que es distinto a "amnistíase", porque no amnistía la ley directamente, sino que da una orden a los tribunales respecto a los "autores, cómplices y encubridores". De manera que se trata de una amnistía impropia.
La Sra. Szczaranski explica que el Consejero Sr. Guillermo Ruiz Pulido recibió los mismos documentos entregados a los Sres. Consejeros y, por su imposibilidad de asistir a la presente sesión, dictó hoy telefónicamente una minuta para que se deje constancia de su opinión. Indica que se debiera hablar de una causal de exclusión de pena, como señala el Sr. Urrejola, y no de excusa legal absolutoria, sin perjuicio que no es necesario hacerse cargo de toda esa teoría doctrinaria, aunque al momento de exponer el tema posiblemente se debieran considerar las definiciones y clasificaciones. Agrega que lo que se reclama en la amnistía impropia, cuestión que está clara, es una sentencia de condena, lo cual importa eliminar la absolución, a lo que se debe añadir que la excusa legal absolutoria tiene consagración legal antes de que el hecho ocurra y la amnistía siempre es posterior al delito. Este tipo de normas nace de antecedentes concretos; puede ser que el legislador por criterio general decida que no es bueno castigar ni perseguir el hurto entre parientes, para lo cual no necesita que se haya producido alguno todavía; basta que lo considere procedente, con lo cual se tendría una excusa legal absolutoria pura. Por su parte, las amnistías no pueden preexistir, sino que es necesario que haya ocurrido el hecho delictuoso para que después el legislador declare que tales delitos no los va a castigar. Por ello, no es lo mismo hablar de cualquier excusa legal absolutoria, ni de cualquier amnistía. Luego el Sr. Ruiz trata el tema de la temporalidad de la amnistía, expresando que no es concebible dictar una amnistía anterior al hecho delictuoso, porque ello sería una verdadera invitación al delito. Es posible dictar una ley de amnistía después de ocurrido el hecho, pudiendo hacérselo durante la instrucción del proceso o bien después de la sentencia de condena, e incluso mientras el culpable la esté cumpliendo o cuando ya esté cumplida la pena. En todo caso, se debe tener presente que lo recién señalado es en cuanto a la oportunidad de dictación de la amnistía, algo distinto a la oportunidad en la cual se la concede procesalmente a un sujeto. Por ejemplo, se podrían amnistiar todos los delitos condenados y con penas cumplidas en relación con propiedades indígenas ocurridos entre 1950 y 1960, lo cual también tendrá beneficios para los que hayan cumplido estas penas, pues ellos no serán considerados reincidentes. Existen dos aspectos temporales a atender: una referida a cuándo se dicta la ley de amnistía, que es el tema tratado por el Sr. Ruiz, y otra relativa a cuándo se aplica aquella ley una vez dictada. Se plantea que la amnistía propia, relativa a los hechos, se aplica antes de dictarse sentencia firme, precisamente porque se refiere a los hechos y es causal de extinción de la acción penal, dando lugar procesalmente al sobreseimiento definitivo. Por su parte, la amnistía impropia requiere condena y es causal de exclusión de pena, exigiendo individualizar al autor, al cómplice y al encubridor. Es la que consagra el artículo 93, N° 3, del Código Penal, el cual señala que la amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos, es decir, no extingue la acción sino la pena. El decreto ley N° 2.191, de 1978, optó por la misma estructura, al referirse a los autores, cómplices o encubridores, y no a los hechos; así, no amnistió hechos sino que personas. El Sr. Ruiz también señala que la amnistía propia sería aquella que se pronuncia por el tribunal mientras se sustancia la acción penal y da origen al sobreseimiento definitivo; en tal caso, basta acreditar los hechos y no se requiere averiguar sobre los responsables. La amnistía impropia, sería la pronunciada por el tribunal después de la condena, sea que aún no se cumpla la pena, se la esté cumpliendo o haya sido cumplida. Agrega el Sr. Ruiz que el decreto ley N° 2.191, de 1978, importaría una modalidad de amnistía impropia, pues para su aplicación exige previamente la determinación del hecho delictuoso susceptible de ser amnistiado y la calidad de autor, cómplice o encubridor del mismo, establecidos en la sentencia de término. Luego de ello, procedería excluir al condenado de pena, en los términos del artículo 93, N° 3, del Código Penal. Continúa el Sr. Ruiz expresando que en el alegato se podría sostener que el Consejo quiere dejar sentada su posición jurídica respecto de la amnistía, sin perjuicio de los reproches de forma efectuados a los recursos de casación, pidiendo que se declaren inadmisibles las casaciones. Se distinguirá entre amnistía propia e impropia, según la oportunidad en que ésta deba declararse, sea durante la substanciación de la acción penal o bien al pronunciar sentencia condenatoria firme. Se podría, por ello, agregar, que el Consejo considera que el decreto ley N° 2.191, de 1978, contempla la segunda de las modalidades de la amnistía, la impropia, exigiendo que se determine a los autores, cómplices o encubridores, por medio de una sentencia de término, de manera previa a excluir la pena o bien para extinguir todos sus efectos como señala el N° 3 del artículo 93 del Código Penal. En otras palabras, se requiere que estén condenados los responsables del delito, para declarar la amnistía respecto de los autores, cómplices o encubridores de éste. Entonces, el Sr. Ruiz tiene claro que la amnistía en discusión es del tipo impropio, que requiere la determinación de los autores por sentencia firme y que, por lo tanto, la oportunidad procesal para declararla es una vez concluido el juicio criminal. Por tanto, el Sr. Ruiz, el Sr. Urrejola y ella están de acuerdo sobre la materia. El Sr. Urrejola acota que él, además, no cree en la hipótesis del secuestro.
Luego, la Sra. Szczaranski indica que la doctrina chilena respalda lo antes expuesto, existiendo en todo caso jurisprudencia confusa en ambos sentidos, esto es que se trata de una amnistía propia o de una amnistía impropia. Comenta que tuvo la oportunidad de conversar con el Sr. Nelson Caucoto y de exponerle este tema, sin que ello le causara impacto. Más aún, explicó que él consideraba que realmente era una amnistía impropia y que lo que parecía inaceptable a los familiares era que los hechos no se investigaran y no se sancionara a los culpables. Expresó que había que distinguir entre las personas, las asambleas y sus directivas. Son las directivas, la mayoría dentro de ellas, a diferencia de lo que sucedía cuando dirigieron las agrupaciones las Sras. Sola Sierra y Viviana Díaz, las que no quieren solamente condena, sino que aplicación efectiva del castigo. Coincidieron en que si se quisiera tener castigo compensatorio de dolor, no bastaría con que los responsables estuvieran presos, sino que se debería homologar la pena al crimen. El Sr. Caucoto agregó que, en su opinión, la asamblea de familiares no tiene ese sentimiento, pues ellos quieren que se reconozca que sus deudos fueron víctimas de un crimen, y se establezca a los responsables, para que el Estado les asigne una sanción penal. Si después los culpables no cumplen esa pena, por ejemplo, por ser demasiado ancianos, ello sería irrelevante para estas personas; por ello, se ha descuidado bastante el tema del desafuero del Sr. Pinochet. Añadió que él suscribe un proyecto de ley en el sentido de no perseguir la responsabilidad penal de personas mayores de 75 años ni la de quienes no tenían libertad de opción. Por otra parte, la Sra. Presidente señala que tuvo la oportunidad de conversar el tema con el Sr. Juan Bustos, quien manifestó estar totalmente de acuerdo en el análisis jurídico, referente a que se trata de una amnistía impropia que puede ser aplicada después de la condena, lo que no constituye impunidad. Existen otras opiniones, como la del Sr. Cardenal, quien luego de haberle señalado que por mucho tiempo había pensado que existían secuestros y que la amnistía era improcedente, pero que ahora tiene la convicción que hubo homicidios, le indicó que errar era humano, pero que perseverar en el error es "diabólico". Expresa que, efectivamente, cuando se persevera en el error a sabiendas de que se está equivocado, se está actuando dolosamente; esa situación es distinta al hecho de simplemente estar equivocado. Estima que no es sorprendente o chocante expresar que la ley de amnistía está vigente y que debe aplicarse después de dictada la condena, por cuanto con ello se solucionaría el problema de falta de información. En efecto, en este momento un militar no tiene por qué colaborar con la investigación puesto que lo único que le espera es una condena altísima, eventualmente una condena perpetua, pero si tuviese la certeza jurídica de que un organismo como el Consejo, y deseablemente un fallo de la Corte Suprema, sostienen que tiene derecho a la amnistía, tendría motivación para colaborar con la investigación, esclareciendo su propia participación y obteniendo una libertad ganada conforme a derecho, con plena aplicación de todas las normas. Por su parte, los familiares no podrían hablar de denegación de justicia si se investigan los hechos, se determinan los responsables y se les aplica la exacta sanción. De manera adicional, el Estado de Chile estaría en armonía con los tratados internacionales que piden investigación de los crímenes, determinación de los responsables y sanción de ellos. La sanción será jurídica, pues la pena no es sinónimo de cárcel. Explica que existen tres Tratados que se refieren al cumplimiento efectivo de la pena, los relativos al Genocidio, a la Trata de Blancas y a Lesiones a Diplomáticos. El tema de los Convenios de Ginebra en relación a la amnistía tiene varias aristas, pero hay que tener en cuenta que, por una parte, el artículo 1° prohibe la autoamnistía y, por otra, el 7° sostiene que se promoverá la más amplia amnistía, de modo que los convenios distinguen entre ambas. Agrega que es bastante discutible que la amnistía en cuestión sea una autoamnistía, puesto que si bien la dictó la Junta Militar está siendo aplicada por los tribunales en el actual Estado de Derecho; por tanto, no resulta afectada por la prohibición.
Enseguida, comenta que con la próxima vista de la causa relativa al desaparecido Sr. Sandoval se presenta la oportunidad para establecer una línea de pensamiento, que se ha soslayado hasta ahora habiéndose estado más de un año tratando de hacer claridad sobre el tema. Considera que el problema más fuerte que se plantea es cómo hacer presente esta opinión. Señala que este asunto lo conversó con los Sres. Ruiz y Urrejola, explicándoles que su opinión es pedir en el alegato el rechazo de los recursos de casación por inadmisibles, lo cual constituiría el 80% del tiempo de éste. Luego, sería procedente hacerse cargo de que están subyacentes en la discusión los temas relativos a la amnistía y al secuestro, porque los otros abogados lo van a tratar, pudiéndose señalar si se cree que la amnistía está o no vigente, que es propia o impropia, pero en definitiva dar la opinión del Consejo. En relación con el secuestro, no cree que haya que negar los delitos, sino sostener que en el curso de los procesos han surgido antecedentes que hacen presumir la muerte de muchas de las víctimas, siendo necesario investigar esas muertes y pedir diligencias. Estos antecedentes han surgido, por ejemplo, en el Caso Caravana de la Muerte, estimándose que algunos desaparecidos están fallecidos, por lo que se debieran decretar diligencias que permitan esclarecer esos hechos delictivos en cualquier proceso. A su juicio, es posible estar investigando un homicidio y darse cuenta que se trató de un delito de violación con resultado de muerte, o un juez puede estar investigando lesiones y darse cuenta que era se trató de un hurto con lesiones. Es clave en una investigación criminal determinar los hechos que realmente ocurrieron. Normalmente el tribunal parte con una hipótesis de trabajo y luego va recibiendo pruebas y declaraciones, cruzando antecedentes, perfilando mejor lo que ocurrió. Si califica mal los hechos, existe una causal de casación por haberlo efectuado mal. Expresa que si bien es efectivo que existe una exigencia de continuidad, en el sentido de que no es posible acusar por un delito y condenar por otro, cuando un juez, en el curso de un proceso y después de acusar, se da cuenta que se trató de delito, debe reiniciar su investigación y abrir otra. Si una Corte de Apelaciones se da cuenta de que los hechos que se están describiendo no corresponden al delito que se está calificando, debe ordenar que se investiguen los hechos para que se califiquen adecuadamente. El Sr. Urrejola sostiene que en ese caso se debiera iniciar otro proceso. La Sra. Szczaranski indica que sea de la manera que fuere, lo que tiene que hacer es investigar ese hecho. La Corte Suprema puede hacer muchas cosas al respecto, puede no pronunciarse sobre la amnistía ni el secuestro, o hacerlo sobre uno de los temas o sobre ambos. También le es posible pedir que se investiguen los crímenes, de acuerdo a los hechos que han ido surgiendo en los expedientes. Explica que tiene la convicción que en estos casos no se ha investigado como se debe, porque se han dado evidencias, en especial declaraciones de personas que dicen que se sacó a las víctimas de las celdas, les dispararon y las transportaron en camiones; otros que han declarado que se cruzaron con el camión que traía los muertos; incluso, en cierto caso, se ha declarado que los cadáveres fueron dejados frente a la Posta de Calama. A pesar de ello, los tribunales no han investigado los homicidios ni han tendido en cuenta la prueba de presunciones, que constituye plena prueba y no se excluye en el homicidio. Al respecto da lectura al artículo 485 del C.P.P. que establece que "Presunción, en el juicio criminal es la consecuencia que, de hechos conocidos o manifestados en el proceso, deduce el tribunal ya en cuanto a la perpetración de un delito, ya en cuanto a las circunstancias de él, ya en cuanto a su imputabilidad a determinada persona". Asimismo, da lectura al artículo 488 del C.P.P., que establece: "Para que las presunciones judiciales puedan constituir la prueba completa de un hecho, se requiere: 1° Que se funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales; 2° Que sean múltiples y graves; 3° Que sean precisas, de tal manera que una misma no pueda conducir a conclusiones diversas; 4° Que sean directas, de modo que conduzcan lógica y naturalmente al hecho que de ellas se deduzca; y 5° Que las unas concuerden con las otras, de manera que los hechos guarden conexión entre sí, e induzcan todas, sin contraposición alguna, a la misma conclusión de haber existido el de que se trata". Esta norma es plenamente concordante con el artículo 110 del mismo Código, en cuanto señala que el delito se comprueba "con presunciones o indicios necesarios o vehementes que produzcan el pleno convencimiento de su existencia". En las causas de que se trata se ha optado, aunque involuntariamente, por una tesis que ha sido sesgada, porque la hipótesis de secuestro ha resultado cómoda para muchos crímenes, no requiriendo hilar las presunciones para acreditar los homicidios, aunque también para obviar el obstáculo de la falta de entrega de detalles por los militares para reconstruir los hechos. En el fondo, se les da a entender que mientras no expliquen cómo murieron las víctimas, se la tendrá por secuestrada. Se tiene, por tanto, una solución aparentemente práctica, porque nadie más que los protagonistas podrán expresar cómo ocurrieron los hechos. No obstante, si tuvieren claro que cuando señalen cómo ocurrieron los hechos serán condenados y luego tendrán el beneficio de la amnistía, ya no tendrán interés en retardar el juicio. Estima que se está en un momento importantísimo, contándose con todo el material necesario como para que cada uno tenga su opinión al respecto. Comenta que en el día de ayer tuvo un almuerzo con el Sr. Presidente de la República en el cual le expresó que le preocupaba este tema, explicándole que creía que se trataba de una amnistía impropia, que se aplicaba después de la condena, con lo cual se dejaba satisfechas a los querellantes y al país cumpliendo los tratados. El Primer Mandatario le señaló que le parecía que se trataba de una solución adecuada y no se sintió complicado con movimientos o reclamos políticos.
El Sr. Urrejola participa de la idea de fijar en el alegato la posición del Consejo sobre el tema expuesto, porque aparece como contradictorio sostener la existencia de un secuestro permanente con argumentar sobre la vigencia y aplicación de la amnistía. Si bien no sería posible afirmar algo sobre el secuestro, sí se podría señalar que en realidad en la causa pudo haber un homicidio. El artículo 517 del C.P.P. indica que el tribunal puede, como medida para mejor resolver, ordenar ciertas diligencias, pero sin que se altere el delito, por cuanto ello implicaría un nuevo proceso. Sin embargo, ello parece incompatible con la posición previa del Consejo sobre estas materias, sostenida hace un corto tiempo, de manera que tiene problemas para establecer la forma de abordar un alegato distinto a simplemente expresar que son inadmisibles los recursos de casación, como ya se acordó en una sesión pasada. Todo ello, sin perjuicio que está totalmente de acuerdo con lo expresado por la Sra. Szczaranski.
Para la Sra. Szczaranski , el tema se complica con los secuestros, en la medida que no se ha explicado el tema de la amnistía impropia que requiere condena; ante esa falta de precisión debiera sostenerse el secuestro, porque de lo contrario los culpables van a ser amnistiados a mitad del proceso. Por ello, señala que se debe ir paulatinamente avanzando en los temas, sosteniendo primero que los recursos son inadmisibles, y luego que la amnistía está vigente, pero es impropia, de manera que sólo después de concluido el proceso y dictada la sentencia de condena se podrá aplicar. Las personas han luchado tanto para que se configure el delito de secuestro, con el objeto de que no se declare la amnistía que temen, aquélla que se establece en mitad del proceso o antes de que se inicie. No conocen la alternativa de una amnistía se dicta después de la condena. En la tesis actual, sin tener clara cuál es la oportunidad procesal para la amnistía, pasa a ser estratégicamente esencial para los familiares de las víctimas que sea secuestro, porque entonces no es amnistiable.
El Sr. Ovalle expresa que está de acuerdo con lo señalado respecto de la amnistía, pero el Consejo está frente a una causa en la que ha sostenido un delito de secuestro permanente, con éxito, ganando en primera y en segunda instancia, llegándose a la Corte Suprema para conocer los recursos de casación de la contraria sobre el tema. Está de acuerdo en que se alegue la improcedencia de los recursos por estar mal formalizados, pero no cree posible sostener que estos delitos están amnistiados, porque se está frente a un delito permanente al cual la amnistía no se puede aplicar. El decreto ley N° 2.191, tiene período de aplicación y, al ser el secuestro un delito permanente, excedió los períodos establecidos en la norma. Para poder aplicar la amnistía, el Estado tendría que forzosamente desistirse de la idea de que se está frente a un delito de secuestro. A su parecer, para ello sería necesario que existiera un hecho nuevo, posterior a la acusación, que indicara que no se está frente a un delito de secuestro sino frente a un homicidio. Sin embargo, no aprecia que exista un hecho que sea capaz de hacer reflexionar al Consejo de esa forma. La Sra. Szczaranski señala que los nuevos antecedentes son testimonios que hay en los procesos y que no han sido investigados. El Sr. Ovalle expresa que incluso siguiendo la tesis de la existencia de nuevos testimonios, tampoco sería aplicable la ley de amnistía, porque no se sabría cuándo se produjo el asesinato. La Sra. Szczaranski indica que, por tal razón, debieran ser investigados los antecedentes respecto de los homicidios. El Sr. Ovalle estima que ello sería materia de otro proceso; en el presente juicio no se puede investigar. La Sra. Szczaranski añade que por tal razón ha sostenido que en este proceso el grueso del alegato debe centrarse en la inadmisibilidad de los recursos. El Sr. Ovalle plantea qué se señalaría, por tanto, respecto al delito permanente de secuestro. Agrega que continúa manteniendo su opinión respecto a que se debe sostener la existencia de un secuestro permanente, porque es mucho más audaz sostener que se está frente a un delito de homicidio. La Sra. Szczaranski acota que no es necesario desdecirse de argumentación anterior alguna. Como ha dicho, cuando un tribunal se encuentra investigando, por ejemplo, una muerte y se da cuenta que la persona había sido violada, simplemente rectifica la dirección de la investigación. El Sr. Ovalle indica que en tal caso se debiera sobreseer. La Sra. Szczaranski considera que no es procedente el sobreseimiento, pues no es que el delito no existiera. Si se está investigando un delito de hurto, pero posteriormente en la investigación del proceso se determinó que la víctima había sido muerta, no es posible para el juez continuar con la tesis del hurto. El Sr. Ovalle cree que el tribunal debería ordenar otro proceso. La Sra. Szczaranski aclara que dependerá del estado procesal de la causa. En el presente caso, de declararse inadmisibles las casaciones, el proceso termina. Lo que se declare tendrá valor para el resto de las causas, para las que están en curso. Sin embargo, los condenados pudieran tener derecho a iniciar otro proceso, pidiendo que se revise su causa, que se reinvestigue su situación porque serían inocentes o que se le aplique la ley de amnistía. La Corte Suprema se limitará ahora en esta causa a pronunciarse sobre los recursos, pues sobre la amnistía puede hablar en doctrina y en derecho. En los casos que resulte acreditado un secuestro, se condenará por tal delito y donde existan pruebas de homicidio, será este delito el que se deberá establecer. No es posible perseverar en la tesis de que se trata de secuestros, por ser ello más cómodo, ya que el derecho no funciona de esa forma. Una vez que la persona se da cuenta de que las víctimas no pueden estar vivas y que el tipo de secuestro requiere un secuestrado vivo, ese tema sí es casable en el fondo, pues si se está imputando a alguien que mantiene a otro secuestrado cuando ello no es así, se están calificando mal los hechos. El Sr. Ovalle expresa que incluso siguiendo la tesis expresada, es necesario concluir que el homicidio se produjo en una fecha determinada para poder aplicar la amnistía. Por ello, en el presente proceso no procede aplicarla. La Sra. Szczaranski coincide en que ya no es procedente aquella comprobación en la causa.
El Sr. Morales expresa estar de acuerdo con toda la argumentación de fondo expuesta, en el sentido que la amnistía es impropia y que el secuestro establecido de la forma que lo han hecho los tribunales no resiste más análisis; cree que sería apropiado que la jurisprudencia se pronunciara en ese sentido. También le hace mucha fuerza lo que expresa la Sra. Presidente respecto a que si se aplica bien la ley de amnistía se va a producir un mejor conocimiento de los hechos, por cuanto un implicado que haya participado en ellos tendrá una colaboración muy distinta si una vez que se aclare su participación puede obtener la exclusión de la pena. Estima procedente que el Consejo manifieste opinión en ese sentido, pues se han ido decantando todos los aspectos jurídicos o políticos que cinco o diez años atrás pudieran haber existido. Sin embargo, al igual que el Sr. Ovalle, le preocupa lo que va a pasar en el alegato específico de que se trata. Aunque es claro que rechazadas las casaciones termina el juicio, cabe preguntarse si la Corte podría ordenar instruir un sumario y si se debiera solicitar ello. Explica que no es posible alegar en general, sino que se debe solicitar algo a la Corte Suprema, lo que se deberá hacer de una manera que no signifique un cambio radical del Consejo. En todo caso, si el juicio termina, pareciera que no se podría pedir nada más a su respecto. La Sra. Szczaranski plantea que en esta causa no se debiera efectuar solicitud alguna, salvo la declaración de inadmisibilidad de los recursos.
El Sr. Urrejola plantea que en estos casos han surgido elementos nuevos, a pesar de que muchos se los conocía al acusar particularmente. Existen en las causas huellas de homicidio, pruebas de presunciones, por lo cual, en uso de su facultad de oficio, la Corte puede determinar que se instruya el sumario correspondiente por homicidio. También está la disposición del artículo 525 del C.P.P., pero cree que se aplica más a la Corte de Apelaciones que a la Corte Suprema, por cuanto hace referencia a datos para el mejor acierto del fallo. Sin embargo, la Corte no puede cambiar el auto acusatorio, de manera que teóricamente podría determinar que en un juicio separado se investigue los posibles homicidios, pudiendo añadir que ellos quedarían cubiertos por la amnistía. Para la Sra. Szczaranski , el riesgo de que en este proceso suceda algo distinto a confirmar las condenas es casi inexistente, porque si se rechazan los recursos intentados queda firme la sentencia.
El Sr. Vial piensa que el Consejo debiera determinar si se estima, de manera general para todos los juicios, que la amnistía está vigente, que es una amnistía impropia y que, en consecuencia, debe ser aplicada una vez que esté esclarecido que se ha producido el homicidio, que el hecho se efectuó dentro del período de la amnistía, y se haya condenado por ese delito a una persona. Por otra parte, debe tenerse claro en relación con los convenios de Ginebra, si en los primeros días posteriores al 11 de septiembre de 1973 puede considerarse que ha habido un estado de guerra con bandos, lo que le resta validez al decreto ley de amnistía en relación con los homicidios ocurridos en esa situación, lo cual es un tema bastante complicado. En todo caso, si la materia en comento no va a producir efecto en este juicio, no advierte la necesidad de referirse a ello en el alegato. Es posible que el alegato del Consejo en ese sentido provoque que la Corte Suprema sienta que le están marcando el rumbo y proceda a anular de oficio la sentencia. La Sra. Szczaranski indica que ése es el punto. Si se señala lo expuesto en el alegato es porque los temas están tratados en los recursos de casación de los condenados, aunque estén mal planteados, confundiendo la amnistía propia con la impropia. En este aspecto, el Sr. Ruiz entregó argumentos para que atendido el carácter de derecho estricto de estos recursos, se pida su rechazo, con lo cual quedaría firme la sentencia condenatoria, pero aparte de que acoja esa petición, la Corte Suprema puede resolver de oficio lo que desee, pues tiene facultades para ello. El asunto se complica en cuanto a si los temas en discusión serán válidos para este proceso o para todos, pues si bien como concepto es válido para todos los juicios, en este caso no es aplicable la tesis reseñada, porque no está planteada en las casaciones. No podría la Corte por su cuenta, cambiar la figura delictiva y mejorar la situación de los recurrentes, sino que debería rechazar los recursos y ordenar otra investigación. El Sr. Vial expresa que si la Corte rechaza los recursos y no adopta otra medida, los individuos quedarán condenados por secuestro y nadie los juzgará por homicidio. La Sra. Szczaranski reitera que la Corte Suprema no puede cambiar el hecho delictivo en una casación; es imposible. El Sr. Vial indica que no va a existir otro juicio en el caso que ha planteado; por ello, no existiría tema que discutir.
La Sra. Szczaranski indica que el tema es que si bien es posible que los recursos se declaren formalmente inadmisibles y, por lo tanto, quede ejecutoriada la sentencia, es muy seguro que todos alegarán sobre los temas de amnistía y secuestro, y el único que guardaría silencio sería el Consejo, que se limitará a indicar que los recursos son inadmisibles, conforme a las argumentaciones del Sr. Ruiz. Por lo demás, es claro que en un recurso de derecho no se pueden cambiar los hechos. Si la Corte Suprema estima que se violaron las normas reguladoras de la prueba, debería disponerlo de oficio, porque no está pedido por las partes, y ordenar otro proceso, pero en la casación no es posible dar por acreditado homicidios que no se probaron. Si estuvieran acreditados los homicidios y el juez los hubiera calificado como secuestro sí podría cambiar la calificación del delito, pero ello no sucedió así.
El Sr. Vial consulta si la Corte Suprema no podrá absolver por el delito de secuestro. El Sr. Ovalle indica que a través de la casación de oficio puede hacerlo. La Sra. Szczaranski reitera que en la casación no puede revisar los hechos y no absolvería a estos hechores. El Sr. Vial indica que no tiene claro por qué razón no se alega simplemente la inadmisibilidad de los recursos y se plantea las otras materias en los restantes procesos. La Sra. Szczaranski indica que lo expresado es un problema de método. Señala que desea se distinga entre los temas de fondo y de método, resolviendo primero el asunto de fondo, relativo a si se estima que la amnistía está vigente, que se trata de una amnistía impropia, que se debe aplicar después de que están decretadas las condenas, cuando el sujeto tenga asignada una pena precisa, con todas sus atenuantes y agravantes. En ese momento, se podría aplicar la ley de amnistía, por lo cual la persona no entrará a cumplir efectivamente la pena. El otro tema de fondo es el del secuestro, el que se debiera despejar luego del tema de la amnistía.
El Sr. Quintanilla expresa que le gustaría tener claro cómo se aplicó el decreto ley N° 2.191, si como amnistía propia o impropia, en el caso de las personas a quienes ya se les ha aplicado y que, según entiende, no serían militares. La Sra. Szczaranski manifiesta que se ha aplicado esa normativa, a veces como si se tratara de una amnistía propia y, en otras, como si fuera impropia. En todo caso, ha prevalecido la tesis de considerarla como propia, lo cual no tiene fundamento legal, decretándose la amnistía en el medio de los procesos, simplemente después de investigados los hechos. El Sr. Quintanilla sostiene que, por lo expresado, de una u otra forma, la norma se ha aplicado. El Sr. Vial comenta que la amnistía se aplicó a muy poca gente diferente de los militares y, según recuerda, se lo hizo como amnistía propia, de manera que los beneficiados obtuvieron inmediatamente su libertad.
La Sra. Szczaranski explica que en un comienzo se consideró la amnistía como propia, vale decir, como extintiva de la acción penal, pero para que ello hubiere sido correcto el decreto ley N° 2.191 tendría que haber señalado que se amnistiaban los hechos ocurridos entre determinadas fechas. Debido a que se creyó que extinguía la acción penal se sostuvo que no correspondía investigar, por lo cual ni siquiera se iniciaron los procesos. Luego, el Presidente Sr. Patricio Aylwin avanzó, sosteniendo que para declarar la amnistía, sin calificarla como propia o impropia, se debe investigar los hechos para establecer si ellos ocurrieron dentro del período respectivo, tratándola en consecuencia como propia. El Sr. Aylwin, como constitucionalista, desconocía que el decreto ley N° 2.191, de 1978, y el artículo 93, N° 3, del Código Penal, indican que la amnistía extingue la pena; tampoco conocía las distinciones de Cousiño Mac Iver, antes referidas. Después de esa época, comienza la variación de la jurisprudencia, que en algunos casos considera que se trata de una amnistía propia y en otros, de una impropia. De la misma forma la doctrina tiene diferentes posiciones, pensando muchos que se requiere determinar por sentencia al autor, lo que concuerda con el texto de la ley de amnistía que establece que el beneficio se aplica a los autores, cómplices o encubridores. Durante la década pasada, se ha creído que se trata de una amnistía propia, que exime los hechos de acción penal y, por tanto, es necesario dictar a su respecto un sobreseimiento definitivo, atendido lo expresado en el artículo 107 del C.P.P., que dispone que antes de proseguir la acción penal, cualquiera que sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinará si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado. En este artículo se han entrampado los tribunales, sin considerar que los requisitos de la amnistía están en el decreto ley N° 2.191 y en el artículo 93 del Código Penal, los cuales no se refieren a inculpados, sino que a autores, cómplices o encubridores, así como a "hechos delictuosos", categoría que se define sólo por sentencia. Estima que los tribunales han mezclado varias cosas, considerando a la amnistía como propia, sin darse cuenta que se refiere a autores ni que el Código Penal chileno consagra la amnistía impropia. Así, existen fallos que sostienen que no hay necesidad de investigar porque se extinguió la acción y otros que la acción no se extinguió sino sólo la pena. No obstante, se han producido sobreseimientos en medio del juicio, porque se han equivocado en la interpretación del reseñado artículo 107 del C.P.P. Además, el artículo 93 del Código Penal se refiere a la extinción de la responsabilidad penal, una de cuyas causales es la amnistía que extingue la pena y sus efectos, frente a lo cual se asimiló los conceptos, considerándose que el juez, previo a proseguir la acción, debe verificar que no esté extinguida la responsabilidad del inculpado, sin advertirse que ella puede estar extinguida por otras causas, no por amnistía. El Sr. Moreno considera que no habría otra forma de entender esa norma, para que se pudiera explicar tal beneficio. La Sra. Szczaranski indica que podría ser que la responsabilidad estuviera extinguida por demencia o prescripción u otra causa, pero la jurisprudencia le ha dado tratamiento de sobreseimiento definitivo al tema de la amnistía, fruto de un error, porque debió llegarse a la sentencia, existiendo bastante jurisprudencia, entre ellos algunos fallos dictados por el Ministro Sr. Cury, que sostiene que se debe llegar a una condena para aplicar la amnistía. Ese error es lo que complica a los familiares porque creen que se declarará la amnistía en mitad del proceso, sobreseyéndose definitivamente, sin condenarse al autor.
El Sr. Ovalle considera que no es procedente preocuparse tanto de este tema, en circunstancias que se está frente a un proceso en que precisamente se ha seguido esa tesis, es decir existe una sentencia de segunda instancia que condena primero, antes de aplicar la amnistía. La Sra. Szczaranski señala que, por ello, se está en el momento de hacer presente cuál es la opinión del Consejo, definiendo lo que es la amnistía y sus implicancias. Ahora, si ello se indica en este juicio o en otra causa, se deberá resolver, pero prefiere que se esclarezca primero la posición del Consejo frente a los temas de la amnistía y de los secuestros.
El Sr. Moreno expresa estar de acuerdo en el tema de fondo expuesto y le agrada que exista una sola opinión al respecto de la Sra. Szczaranski, el Sr. Urrejola y el Sr. Ruiz. Añade que lo expuesto es una tesis totalmente orgánica, de manera que cree que el aspecto de fondo estaría resuelto. En lo referente a la posibilidad de hacer presente este punto en el alegato de que se trata, considera que existe un deber de lealtad de las partes para con el tribunal y si una de ellas se percata durante la tramitación de un proceso que los hechos conducen a una solución distinta, ese deber implica que se debe hacerlo presente al juez. Si el alegato consiste principalmente, en un 80% como se ha dicho, en argumentaciones sobre la inadmisibilidad de los recursos, no existiría inconveniente en efectuar de manera posterior una referencia a la otra materia de fondo, porque es muy probable que los abogados de la contraparte aludan a ella como se discutió en la reunión anterior, en la cual se sostuvo que la circunstancia de haber llevado este problema al Pleno de la Corte Suprema era para obtener un pronunciamiento definitivo sobre el fondo. Los hechos posteriores han indicado algo diverso. En todo caso, en la anterior ocasión en que se discutió ese tema fue partidario de no limitarse exclusivamente al aspecto procesal de los recursos sino que dar una opinión respecto del fondo, porque de lo contrario el alegato del Consejo iba a verse muy reducido en comparación con el de las demás partes en el proceso. Lo peor que pudiera ocurrir es que la Corte Suprema sostuviera que el abogado del Consejo se está extendiendo a puntos que no son materia de los recursos, lo que no crea peligro alguno a la tesis expuesta. En su opinión, si se ha llegado a establecer una posición en la que están de acuerdo todos los expertos del Consejo, es conveniente hacerla presente en el caso. El Sr. Vial hace presente que la tesis tiene importancia si existe homicidio, no si se está frente a un secuestro permanente. Si el Consejo se va a referir al fondo del asunto, será necesario hacer alusión primero al secuestro. Plantea que si en ese alegato se insinúa lo que cree debe ser la tesis de fondo del Consejo, en el sentido de que no se ha investigado suficientemente la oportunidad de la comisión del homicidio, y después se alega sobre la amnistía, desearía que se le diera alguna seguridad de que no puede ocurrir que la Corte rechace los recursos por inadmisibles pero, casando de oficio, absuelva a los condenados del delito de secuestro. Si así fuera los condenados quedarían en libertad pues no han sido procesados por homicidio. El Sr. Moreno considera que se debiera efectuar una advertencia, en el sentido de señalar que se tiene claro que el tribunal no puede asumir una conducta diferente a la que constituye el tema de los recursos de casación, a menos de que ordene instruir un nuevo sumario. Estima que, frente a esa advertencia, el tribunal sólo va a rechazar los recursos, en especial si se le entrega argumentos para hacerlo. El Sr. Vial indica que también cree que se van a rechazar los recursos, pero le preocupa que se disponga una casación de oficio, debiendo determinarse si existe tal posibilidad, aunque sea remota. En este momento prefiere que se haga un alegato relativo exclusivamente a la inadmisibilidad, no tratando el fondo del asunto, sin perjuicio de que en los juicios en que todavía no hay sentencia, se pida que se investiguen los posibles homicidios, solicitando diligencias al efecto.
La Sra. Szczaranski señala, a modo de resumen, que se estaría en condiciones de acordar, como criterio jurídico general y sin relación alguna con el proceso materia de esta discusión, que el decreto ley de amnistía está vigente y que consagra una amnistía impropia, que debe ser aplicada con posterioridad a la sentencia de condena, una vez determinados los autores y habiéndose determinado también la pena precisa.
Sometido a votación lo precedentemente expuesto por la Sra. Presidente, se adopta por unanimidad el siguiente:
ACUERDO N° 183/2004
Considerar, para los efectos de las causas penales sobre derechos humanos, que la amnistía establecida en el decreto ley N° 2.191, de 1978, está vigente y que es una amnistía impropia, que debe ser aplicada con la condena, y en consecuencia, una vez determinada la responsabilidad penal personal de cada partícipe y la pena precisa que le corresponde.
Se deja constancia de la prevención del Sr. Vial , referida a que no está seguro de la procedencia de la amnistía en el caso específico de los hechos cometidos en el periodo inmediatamente posterior al día 11 de septiembre de 1973.
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