Fallo que absolvió a Bernardo Subersaseaux del delito de abuso sexual - El Mostrador

Lunes, 20 de noviembre de 2017 Actualizado a las 20:01

Fallo que absolvió a Bernardo Subersaseaux del delito de abuso sexual

por 10 julio, 2007

Santiago, nueve de julio de dos mil siete.



V I S T O S:



Por sentencia de trece de septiembre de dos mil cuatro, escrita de fojas 1.060 a 1.077, recaída en los autos N° 91.459-4, Rol del Décimo Noveno Juzgado del Crimen de Santiago, se condenó a Bernardo Subercaseaux Sommerhoff como autor del delito de abuso sexual en la persona de la menor de Natalia Subercaseaux Roa, cometido en fecha no determinada de mediados del año 1.999, y a principios del año 2.000, a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un días de reclusión menor en su grado medio, a la accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena más el pago de las costas del pleito. Además, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 370 bis del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos, se declaró que el condenado queda privado de la patria potestad de la menor ofendida, si la tuviere, o inhabilitado para obtenerla, si no la tuviere y, junto con ello, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes de la ofendida, de sus ascendientes y descendientes. Por su fracción civil, se acogió la demanda indemnizatoria de daños y perjuicios deducida por la querellante, sólo en cuanto condena al querellado, en su calidad de autor del hecho incriminado, a pagar a la demandante la suma de diez millones de pesos, con costas.



Impugnado este pronunciamiento por la vía de los recursos de casación en la forma y apelación, según consta de fojas 1.079, previo informe del Fiscal Judicial, cuyo dictamen rola a fojas 1.127 y siguiente, la Corte de Apelaciones de Santiago, en lo pertinente de la resolución de veintiséis de enero de dos mil seis, que corre de fojas 1.157 a 1.159, desestimó el primero de tales arbitrios y confirmó el fallo, con declaración, que se acogen las tachas deducidas por la querellante en la diligencia de prueba de fojas 627 y 623 (344 y 350), en contra de Juana del Carmen Castro Gutiérrez y de Jean Pierre Heimann, y que aquellas a que se refiere la decisión I de la sentencia de primer grado, son las deducidas por el querellado en el tercer otrosí de fojas 603.



Contra este veredicto, la asistencia letrada del sentenciado Bernardo Subercaseaux Sommerhoff, representada por el abogado Nurieldín Hermosilla Rumié, entabló recurso de casación en la forma asilado en el numeral noveno del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con lo estatuido en el artículo 500, números 4 y 5 de la misma compilación y, respecto de la decisión civil, sustentado en el inciso final del artículo 541 ya citado, por haber sido dada ultra petita. A su turno, formalizó un recurso de casación en el fondo de conformidad al ordinal tercero del artículo 546 del ordenamiento en comento.



A fojas 1.523 se trajeron los autos en relación para conocer de estos arbitrios.



C O N S I D E R A N D O:



PRIMERO: Que, el recurso de casación en la forma intentado por la asistencia del sentenciado, en su primer capítulo, critica la ausencia de los requisitos que, conforme a los numerales 4° y 5° del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, deben cumplir las sentencias en materia criminal.



Sostiene que el fallo que reprocha confunde la enumeración de los elementos de prueba con la ponderación que de ellos exige la ley. Y ello es así porque la prueba no se justifica ni se explica por sí misma, o sea, debe ser pesada, particularmente en el caso en estudio en que toda la rendida es indirecta. Los testigos de cargo no declaran haber visto ninguna acción ilícita de parte del querellado. Los sicólogos de la fundación Previf y del Cavas entrevistaron a la menor inductivamente y reproducen, según ellos afirman, lo que la menor les habría dicho en las entrevistas. De este modo, constituía un imperativo para el juez consignar las razones por las cuales tiene por probados los hechos imputados al enjuiciado. De otra parte, existe en la sentencia indeterminación en cuanto a la fecha de comisión de los delitos, cuestión que cobra relevancia especial desde que entró en vigencia, el 12 de julio de 1999, la Ley 19.617, capital para efectos de fijar con exactitud la ley penal vigente y aplicable al encausado. Así, el fallo no considera que los hechos que tiene por establecidos son atípicos, si se está al texto de los artículos 363 y 366 vigentes antes de la dictación de la Ley referida.



En otro orden de consideraciones, a propósito de los antecedentes probatorios que la sentencia enumera, omite también toda consideración acerca de por qué el juez otorga validez a los dichos de la madre querellante, y los hace suyos, en particular por tratarse de una persona que estuvo internada por padecer graves problemas de salud mental, y como consta de fojas 425, con un diagnóstico de "Estructura de Personalidad con Rasgos Histriónicos", manipuladora y paranoide, lo que evidentemente hace más débil su testimonio; se trata de una persona involucrada emocional e intelectualmente, de modo que se debió razonar acerca de por qué se otorga veracidad a su testimonio, que resultó base y fundamento del resto de la prueba. Con respecto a los informes del Previf y del Cavas, indica que se encuentran contradichos con otras pruebas de la causa y pese a todos sus errores, puestos de manifiesto al tribunal por profesionales del área, los jueces los validan. Las frases que incorpora la sentencia para darles credibilidad no conducen a ese fin. Las pautas conforme a las cuales esos informes fueron hechos, se encuentran grave y profundamente cuestionadas por declaraciones e informes de especialistas del más alto nivel, entre ellos por el propio ex presidente de la fundación Previf, doctor Grau, antecedentes a los cuales la sentencia resta todo valor. En definitiva, el fallo prácticamente transcribe los informes, cuestión que es insuficiente para la ley procesal penal. El dictamen en parte alguna explica las razones por las cuales la menor no fue interrogada, ni siquiera enumera antecedentes convincentes de su relato o los "indicadores" de veracidad de la menor. En fin, se omite por completo señalar por qué se tiene por probado el hecho atribuido a su representado.



En otra parte de su libelo denuncia que existen defensas que no se consideraron en el fallo y que fueron oportunamente alegadas. En este sentido, señala que nunca se le permitió hacer una pericia independiente a la menor. El Cavas y Previf sólo oyeron el relato de la madre, y ante la negativa del tribunal a decretar nuevas pericias, su parte tuvo que presentar informes privados suscritos por profesionales del nivel más calificado, a quienes de inmediato se desacreditaba, lo que el tribunal de algún modo convalidó. Luego, al solicitar que los informes del Cavas y Previf se enviaran a un tercero con reconocida experiencia a fin de que se evaluara el método utilizado por éstos, el tribunal tampoco lo permitió.



Los medios de prueba citados en la sentencia no acreditan que se haya cometido el delito que se imputa. En efecto, la declaración de la querellante, Natalia Roa Vial, lo sindica como autor de violencia sexual hacia su persona, haberla agredido físicamente, que maltrataba a sus hijos de obra y de palabra. Pese a ello, dejó a los menores en su casa con el padre "torturador, abusivo y maltratador". Mas no hay ningún antecedente que indique que ella haya sido atendida por lesión alguna. La querellante señala que hubo unas seis personas testigos de esta violencia, ninguna de ellas ratifica su relato. La madre declara que la menor permanentemente estaba con la vulva irritada, pero nunca la llevó al médico o al pediatra y, al momento de la denuncia, ya no presentaba esta erosión. Los dichos de la querellante se encuentran contradichos por el testimonio de Rebeca Bordeau, madrina de la menor, quien descarta por completo situaciones abusivas de parte del acusado hacia sus hijos. Contradichos también por las personas que trabajaron como asesoras del hogar en el tiempo que duró el matrimonio - señoras Haydee Pérez Garrido, Nora Silva Tudeo y Ana del Carmen San Martín Silva -, quienes descartan que haya existido el clima de violencia que representa la querellante o haber percibido algún atisbo de abuso o violencia del padre hacia la menor. En fin, están parcialmente contradichos con el relato de la psicóloga María Piedad Prieto, pues la querellante sostiene que fue sorprendida con el diagnóstico de la especialista, sin embargo, la misma sicóloga informa que fue la madre quien planteó la existencia de una situación de violencia física, sicológica y sospecha de un posible abuso sexual hacia su hija, o sea, la querellante ya tenía su propio diagnóstico.



También sostiene el oponente que la declaración de la madre no resulta consistente con sus propios actos pues ella, en el año de la separación, le escribe cartas al encausado omitiendo toda referencia a supuestas violencias hacia ella o sus hijos, incluso evaluando la posibilidad de reconstruir el matrimonio. A pesar de los graves hechos que denuncia, violencia física desde siempre con los menores, permitió que vacacionaran con éste en el año 2.000. Por último, representa que la declaración de la querellante acerca de los hechos que se investigan se hace en el marco de un juicio de visitas, en un contexto de separación matrimonial y de conflicto.



En otro capítulo aduce que en la causa hay prueba de descargo que la sentencia no analiza, como los dichos de los dos hijos del acusado Bernardo Subercaseaux de su primer matrimonio, y a fojas 526, de su primera esposa, ninguno de los cuales plantea algún tipo de problema de éste. Se incorporaron informes de especialistas en el tema de abuso de menores, como los siquiatras Hernán Montenegro, Jean Pierre Heinmann y la psicóloga Irma Palma, todos de reconocida experiencia, que el tribunal simplemente desechó. Se trata de profesionales que se pronunciaron respecto del método usado por el Cavas y el Previf para hacer la evaluación, criticándolo por estimar que las preguntas eran inductivas; porque no consideraron el marco de separación matrimonial en que se hizo la denuncia; porque no se citó al padre para recabar información; porque no se tuvieron en cuenta los antecedentes psiquiátricos de la madre; por último, porque los informes aluden a que los síntomas de la menor son coincidentes a como los relata la literatura, pero no indican a qué literatura se refieren. Del modo señalado, se le impidió refutar la prueba que emanaría de tales informes incriminatorios.



La sentencia a fin de darle significación sexual a acciones que per se no la tienen, se limita a calificar conductas, al parecer de acuerdo a parámetros morales de la propia magistrado. El tribunal recurre a criterios netamente subjetivos, criticados desde antaño por la doctrina penal, para poder fundar una sentencia condenatoria en que los hechos (que son objetivos) no la acompañan.



En un acápite aparte del reproche formal, esta vez respecto a la sanción civil, critica que se lo condene a pagar una indemnización por daño moral para doña Natalia Roa Vial ascendente a $10.000.000. Ello por cuanto el fallo no emite opinión alguna respecto de la conclusión de que es la madre la que debe recibir tal indemnización, en circunstancias que en la demanda se la pidió por los daños físicos y síquicos de la niña. En resumen, el fallo ordena pagar una indemnización a la madre querellante aun cuando ella jamás los demandó para sí, lo que hace que el dictamen atacado incurra en la causal de casación del artículo 541 N° 10, tratándose de una sentencia penal, y del N° 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada ultra petita, extendiéndola a puntos no sometidos a decisión del tribunal o extendiéndola a puntos inconexos con los que fueron motivo de la acusación y la defensa.



En la conclusión, acota que los defectos anotados han ocasionado a su parte un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, por lo que solicita se anule el pronunciamiento cuestionado y se dicte la sentencia que en derecho corresponda conforme al mérito de los hechos establecidos en la causa, declarando que se absuelve a Bernardo Subercaseaux Sommerhoff del cargo formulado en la acusación, y que se rechaza la demanda civil, con costas.



SEGUNDO: Que el artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, relativo al contenido de las sentencias definitivas de primera instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen aquéllas en materia criminal, ordena incluir, según advierte el N° 4, "Las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos atribuidos a los procesados; o los que éstos alegan en su descargo, ya para negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya para atenuar ésta". A su turno, el numeral 5° de la norma impone incorporar "Las razones legales o doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias, tanto las agravantes como las atenuantes, y para establecer la responsabilidad o la irresponsabilidad civil de los procesados o de terceras personas citadas al juicio."



TERCERO: Que, para el debido cumplimiento de la primera de las exigencias legales precedentemente indicadas, la sentencia debe razonar y sopesar la prueba producida, elaborar las consideraciones respecto de los hechos alegados y los elementos de convicción que permiten darlos por establecidos.



CUARTO: Que, en particular, para la materia aquí investigada, la sana crítica, como criterio de valoración de la prueba, impone a los sentenciadores una apreciación racional de los antecedentes de la investigación, sujeta claro está a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y normas de buen juicio.



QUINTO: Que como con acierto acota el recurrente, es criterio de este Tribunal que simples afirmaciones, desprovistas de todo antecedente que permita sustentarlas, sin un análisis y ponderación de la prueba que proporciona la causa y los razonamientos que sugieran su estudio crítico y comparativo, necesarios para llegar a una conclusión suficientemente fundamentada respecto del establecimiento de los hechos, importa vulnerar el imperativo del N° 4 del artículo 500 del Código de Instrucción Criminal, de otro modo, el convencimiento del tribunal no quedará explicitado en el mismo pronunciamiento.



SEXTO: Que esta es precisamente la situación en el caso sub lite, pues la sentencia recurrida, que reproduce la de primer grado, carece de las necesarias consideraciones para llegar al establecimiento de los hechos. En efecto, el fallo referido enumera las pruebas producidas y, bajo la apariencia de un análisis, reproduce parte de su contenido sin que existan o emanen de ello las adecuadas reflexiones que justifiquen su decisión de hacer caso omiso a aquellas otras probanzas que tendían a desvirtuar las de cargo, obviando testimonios de profesionales con el erróneo fundamento de no haber entrevistado a la menor ofendida, cuestión que por lo demás el tribunal tampoco hizo, cuando en realidad esos testigos se incorporaban para representar un hecho diverso, la cuestionada metodología usada en el Previf y el Cavas.



Es efectivo que en la labor jurisdiccional puede obviarse el examen de probanzas impertinentes o carentes de valor decisorio, pero el caso de marras revela un estudio deficiente y prueba preterida de relevancia, lo que entraña el riesgo cierto de una conclusión equivocada.



SÉPTIMO: Que como corolario de todo lo dicho, las omisiones advertidas conducen a la invalidación del fallo precisamente por la motivación esgrimida por la defensa del encausado, esto es, la contemplada en el ordinal noveno del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, en relación con lo que ordena el número 4° del artículo 500 del mismo ordenamiento.



OCTAVO: Que conforme lo decidido, el recurso de casación en el fondo formulado en autos, se tendrá por no presentado.



Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 500, N° 4° y 5°, 535, inciso primero, 541, N° 9°, y 544 del Código de Procedimiento Penal y 764, 765, 775 y 808 de su homónimo de Enjuiciamiento Civil, SE ACOGE el recurso de casación en la forma deducido por el abogado Nurieldín Hermosilla Rumié, por el acusado, en lo principal de su presentación de fojas 1.160, en contra de la sentencia definitiva de veintiséis de enero de dos mil seis, que se lee de fojas 1.157 a 1.159, la que, por consiguiente, es nula y se la reemplaza por la que se dicta acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente.



Y atento lo resuelto, se tiene por no interpuesto el recurso de casación en el fondo promovido en el primer otrosí de esa misma presentación.



Regístrese.



Redacción del Ministro señor Nibaldo Segura Peña.



Rol N° 1859-06.



Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C. y Hugo Dolmestch U.



Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.



Santiago, nueve de julio de dos mil siete.



En cumplimiento a lo ordenado por la sentencia de casación que precede y lo prescrito en los artículos 535 y 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.



VISTOS:



Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los fundamentos 2°, 5°, 6°, 8° a 11°, 12°, 14°, 15°, 18° a 22°.



En la reflexión tercera, se sustrae la oración que comienza con las palabras "el tribunal" hasta "ofendida", y la coma (,) que la precede, se sustituye por un punto (.) seguido.



Se suprimen las citas legales salvo la referencia a los artículos 1° y 366 bis del Código Penal.



Y TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE:



En cuanto al recurso de casación en la forma:



1°).- Que en lo principal de fojas 1.079, la defensa del hechor Subercaseaux Sommerhoff promovió recurso de casación en la forma en contra del dictamen de primera instancia, el que sustenta en el artículo 541 N° 9°, del Código de Procedimiento Penal, por no cumplir dicho veredicto la obligación contenida en los números 4 y 5 del artículo 500 del mismo cuerpo legal.



2°).- Que la insuficiencia de fundamentos, anomalías e imperfecciones que se advierten en el fallo impugnado pueden ser enmendadas por este tribunal al conocer y decidir el recurso de apelación instaurado en contra del mismo pronunciamiento.



3°).- Que así entonces este tribunal no comparte la opinión del Fiscal Judicial manifestada en su informe de fojas 1.127.



En cuanto a la apelación:



Tachas de testigos:



PRIMERO: Que en mérito de lo que dispone el artículo 463 bis del Código de Procedimiento Penal, se desestiman las tachas deducidas en contra de Fernando Ortega Roa, María Natalia Vial Larraín, Armando Roa Vial y Sandra Accattino Scagliotti en tanto se fundan en vínculo de parentesco. Sin perjuicio de ello, se acoge la deducida en contra de Armando Roa Vial por configurarse la causal 6ª del artículo 460, enemistad manifiesta que se evidencia de los documentos agregados de fojas 313 a 316, en los que consta la voluntad del deponente de perjudicar al querellado con ocasión de la sustanciación de este proceso desde sus inicios, instando ante el Rector de la Universidad de Chile, señor Luis Riveros, por su suspensión o destitución del cargo que detentaba en el Vice Decanato de la Facultad de Filosofía de esa casa de estudios. Los restantes motivos de inhabilidad intentados en contra de los antes mencionados, se rechazan por no constar en los autos sus fundamentos.



Respecto de doña Natalia Roa Vial, se acoge la tacha sustentada en el N° 8 de la norma en comento, inhabilidad que se manifiesta y traduce en que, por su calidad de querellante, tiene interés directo en el resultado del pleito. Se desestima el cuestionamiento que se instaura por la causal 6ª, por falta de fundamentos.



Por último, al no constar en el proceso la concurrencia de las causales 12 y 13 respecto del testigo Jean Pierre Heinmann, se rechaza la tacha que por esos motivos se planteó.



No obstante lo decidido, el valor de los testimonios respecto de quienes concurren motivos de inhabilidad, se conformará a lo que estatuye el artículo 464 del Código de Procedimiento Penal.



SEGUNDO: Que, como quedó establecido en la sentencia de casación que precede, la sana crítica impone una apreciación racional de las probanzas rendidas conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.



TERCERO: Que, el criterio decisivo para condenar en materia penal, consagrado en el artículo 456 bis del Código de Instrucción Criminal, radica en el convencimiento del tribunal que debe ser adquirido por los medios de prueba legal.



En la especie, la ponderación de las pruebas reunidas en autos, incluso de acuerdo al criterio de valoración antes indicado, no genera dicha convicción, imponiéndose la absolución de Subercaseaux Sommerhoff, como pasa a desarrollarse.



CUARTO: Que, en efecto, como primera aproximación al asunto en estudio, no puede escapar al análisis de este Tribunal el contexto en que se formula la denuncia en contra del padre de la ofendida, en medio de una disputa por un régimen de visitas ante un tribunal de menores, que es en definitiva el que pone los hechos en conocimiento del juez del crimen. Es en esa instancia que la madre relata los hechos que habría constatado desde mucho tiempo - sin que mediara por parte de ella denuncia penal previa - y a los que se da total valor, a pesar de los informes de salud de la querellante, que la colocan dentro de una personalidad con rasgos histriónicos, lo que ya exige mayor rigurosidad al sopesar su testimonio. Ella misma refiere que tenía graves problemas conyugales, lo que sumado al dolor de la enfermedad y posterior muerte de su padre, le produjo una depresión reactiva que la llevó a visitar a varios especialistas, quedando incluso internada entre los meses de julio y agosto de 1.998 en una clínica psiquiátrica particular.



A su turno, la querellante Natalia Roa Vial identifica como testigos de las agresiones de que ella misma fue víctima y de los malos tratos y conductas ambiguas y de orden sexual respecto de sus hijos, a María Isabel Smith, a su madre, su hermano, su cuñada y su ex vecino Max Letelier.



De entre quienes deponen, doña María Natalia Vial Larraín, madre de la querellante, tanto en su versión policial agregada a fojas 178 como en su declaración judicial a fojas 249, refiere que en varias oportunidades vio al querellado acariciar en forma fogosa y desagradable a la menor y que decía frases como "tú eres mía y no me hables de pololos" o "en boca cerrada no entran moscas", todo según ella concluye, para que no hablara de sus actos deshonestos. Además refiere tratos terriblemente agresivos del padre para con los niños, físicos y psicológicos. Profundiza acerca de una situación que no le resultaba relevante, pero que ahora vincula a la "conducta" del querellado, y es el hecho que cuando éste terminaba su comida comenzaba a picotear los platos a sus hijos, comiéndose gran parte de la comida de ellos.



Armando Roa Vial, hermano de la querellante, a fojas 179 y 251, sostiene que ha sido testigo de situaciones anormales con respecto al actuar del acusado, quien en reiteradas oportunidades agredió física y psicológicamente a sus sobrinos y a su hermana, incluso a él mismo, y que en una fecha que no precisa del año 1.999, mientras se encontraba en casa de su hermana, casualmente se percató que Natalia de Jesús se encontraba limpiando los dedos de los pies de su padre, en una actitud de sumisión. Agrega que su sobrina usaba un vocabulario muy adelantado, con palabras tales como "vagina", para referirse a sus partes íntimas.



Sandra Accatino Scagliotti, a fojas 180 y 254, también refiere que sorprendió al querellado, en una fecha que no precisa de 1.999, sentado en un sillón, con sus pies desnudos, y en frente de él la pequeña Natalia, en posición de sumisión, arrodillada, tomando uno de sus pies y pasándole un dedo entre los dedos de lo pies de él. Indica además que le extrañaba mucho que Natalia cuando se enojaba reaccionaba presionando los senos de las personas. Agrega también que después de las vacaciones de febrero del año 2.000, Natalia Subercaseaux señaló que su padre se había mostrado desnudo y que se había asustado porque lo tenía "grande".



QUINTO: Que el análisis de los relatos precedentes en absoluto sugieren que la menor Natalia Subercaseaux haya sido víctima de algún atentado de orden sexual por parte de su padre. En la versión que entrega doña María Vial reproduce frases y describe algunos comportamientos del querellado que ni siquiera permiten suponer o denoten alguna actitud impropia, desde un punto de vista legal. Armando Roa y Sandra Accatino profundizan en el asunto del aseo de los pies por parte de la menor a su padre. En ese hecho, únicamente es posible advertir la molestia o incomodidad que significó para los testigos, mas no para la supuesta víctima. No hay una palabra que indique que esa acción de la menor era impuesta por el padre, y aún en esa hipótesis, lo que se denuncia podrá ser materia de otros reparos, al menos para los deponentes, pero esos hechos no llegan a adquirir el carácter de delictivos, ni siquiera sirven de base a la construcción del tipo penal pesquisado. Tampoco reviste relevancia el hecho que la menor se refiera a su zona genital con el nombre de "vagina"; las expresiones verbales con que se expresa se encuentra acorde a su edad y entorno social y, por lo demás, guarda absoluta coherencia con lo observado en las evaluaciones psicológicas que se le practicaron, en especial aquella que sugiere que el lenguaje de la menor incorpora en el relato elementos aportados por terceros adultos - la madre y los terapeutas -.



SEXTO: Los informes de la fundación Previf y del Cavas, aun cuando consignan la constatación de hechos constitutivos del delito denunciado, presentan evidencias de inducción y persuasión y resultan cuestionables desde la perspectiva de la metodología empleada en sus evaluaciones. Las entrevistas a la menor aparecen precedidas de la correspondiente conversación y relato de la madre, y lo que es más relevante, como se anticipó, la metodología utilizada fue profundamente cuestionada por especialistas de la misma área.



Así, el doctor Grau, en su informe de fojas 1.020, ratifica lo que arrojó toda la investigación, y es que el clima de hostilidad entre los padres de la menor hacía necesaria la entrevista del querellado para poder obtener resultados objetivos de las evaluaciones.



El doctor Hernán Montenegro, psiquiatra infanto-juvenil, tanto en el documento de fojas 143 como en sus declaraciones que corren a fojas 237 y 904, indica, después de que Subercaseaux Sommerhoff le acompañara los informes de Previf y Cavas, que en el caso resultaba imprescindible la entrevista del padre, particularmente por el contexto familiar en que se habrían desarrollado los hechos y la gravedad de las imputaciones efectuadas por una persona con marcados antecedentes psiquiátricos. El acotó que el conflicto de lealtades que se produce a los hijos en los casos de separación matrimonial es casi ineludible, en que los hijos quedan especialmente vulnerables a ser manipulados por alguno de los progenitores, o por ambos, para aliarlos a su causa. Cuestiona también los "indicadores de veracidad del relato" mencionados en el informe del Previf, pues según afirma, el compromiso emocional de los menores al entregar su versión puede deberse a variados factores circunstanciales - aquí no considerados -, sin perjuicio del grado de subjetividad que conlleva su interpretación. Todo lo que este profesional aporta para referirse a las evaluaciones de la fundación Previf y del Cavas consta de los autos; los hechos se desenvuelven en el contexto de un quiebre matrimonial marcado por episodios de violencia, incluso llevó a los padres a determinar, por la vía judicial, un régimen de visitas de los hijos menores, y es allí donde se vierte la denuncia por hechos que, del estudio de los antecedentes, habrían sido conocidos por el entorno familiar cercano a la querellante, pero que nadie puso en conocimiento de la justicia. Prácticamente durante todo el curso de este juicio los hijos han perdido contacto con el padre, manteniéndose junto a la madre querellante, la que, bajo la fórmula de medidas de protección a la presunta víctima, se quedó en exclusiva vinculada a sus hijos. En ese escenario no sólo era relevante sino indispensable sopesar el efecto que esa crisis ocasionó en la menor o al menos, contar con el relato del padre.



El doctor Jean Pierre Heinmann, en el texto que suscribe a fojas 364, destaca, como todos los profesionales que avalan la tesis de la defensa, las deficiencias de los informes del Previf y Cavas, las que cada vez se hacen más fundadas, pues desde su perspectiva y experiencia profesional aporta un nuevo antecedente que ni siquiera se indagó, pero ya se hacía evidente, y son los efectos que puede haber generado en el inconsciente de la menor los profundos conflictos entre sus padres y las reiteradas ausencias de la madre del hogar, además de los efectos que puede producir en el desarrollo de un infante entregar directa o indirectamente información acerca de la sexualidad desde una perspectiva adulta. Indica que de los relatos de los partícipes, los resultados de las evaluaciones psicológicas y el entorno hostil en que los hechos y posterior litigio de desarrolla, "establecer serenamente la verdad", o lo que más interesa, adquirir la convicción que Subercaseaux Sommerhoff abusó de su hija menor durante un tiempo prolongado, se hacía cada vez más difícil.



La psicóloga Irma Palma Manríquez en el documento agregado a fojas 145, y en su testimonio de fojas 242 también puntualiza, a propósito del procedimiento de evaluación clínica que consta en los informes de la Fundación Previf y del Cavas y del que plantea la psicóloga María Piedad Prieto, que la indagación del probable abuso sexual se realiza en un contexto matrimonial marcado por la separación marital y por un conflicto profundo, condición fundamental que ignoran, y cuyas implicancias debieron representarse, sobre todo para descartar una posible inducción materna en el relato de la menor. Sin perjuicio, advierte que ya en la primera entrevista que realiza la psicóloga María Piedad Prieto, ella recaba información o antecedentes de psicopatología severa por parte de la madre, elemento que no incorpora en su evaluación, lo que sólo viene a reafirmar la necesidad de contar con la versión del padre frente a una posible distorsión de los hechos por parte de la querellante.



El informe de fojas 286 del psicólogo Marcelo Rozas Pérez indica que hay varios aspectos técnicos no considerados en los informes previos practicados a la menor. Así, a propósito de la denuncia formulada, sugiere la práctica de otras pruebas, sobre todo si se trata de una separación destructiva de los padres, y puede presumirse que la madre está interesada en obstaculizar o interrumpir la relación del padre con los hijos. También sugiere verificar si el relato de los niños puede tratarse de un caso de inducción consciente o inconsciente, de falso recuerdo o de un síndrome de alineación parental.



SÉPTIMO: Que este cúmulo de antecedentes que aportan profesionales del área de la psicología y la psiquiatría restan valor a aquellos otros que emanan de las evaluaciones del Previf y del Cavas, no sólo por la metodología usada, sino también por su contenido. La psicóloga María Piedad Prieto del Río, que deriva el caso a la fundación Previf, expresamente reconoce en su versión de fojas 255 "que estos casos no son de su especialidad". Doña Viviana Catherine Carvacho Rojas, psicóloga del Centro de Atención a Víctimas de Atentados Sexuales, a fojas 245, reconoce que la evaluación fue confeccionada en una sola sesión que se hizo a la menor, la que duró más o menos dos a tres horas - fojas 378 -. Por último, en la fundación Previf, se obvió antecedentes de suyo relevantes, como el conflicto matrimonial severo y el relato del padre.



OCTAVO: Que tampoco hay explicación lógica que ante los evidentes cambios conductuales que relata la madre de la presunta ofendida, incluso constatando irritación en la zona vulvar de la menor, haya omitido llevarla a un especialista, a menos, claro está, que no hubiese existido ningún indicio que aquel aparente enrojecimiento de la vulva pudiese ser atribuible a la acción de terceros o tuviese alguna causa diversa a un aseo inadecuado o al hecho que la misma niña se tocaba sus genitales, como más adelante se dirá.



El contenido de las cartas que la madre dirige al querellado, agregadas a fojas 117 y siguientes y 199 a 206 vuelta, coetáneas a los presuntos abusos, en nada se condicen con los gravísimos hechos que ella relata, y no sólo respecto de la menor, pues ella también denunció ser víctima de la violencia física y sexual de su cónyuge.



NOVENO: Doña Haydee Pérez Garrido, de fojas 92 a 94, expone que trabajó en la casa del matrimonio Subercaseaux Roa por espacio de cinco años y medio, llegando cuando la menor tenía once meses de edad. No hay en su relato un solo antecedente o indicio del abuso que se imputa al padre. En efecto, refiere que por espacio de un año, en que la querellante alojaba en casa de su padre por la enfermedad de éste, el querellado se hizo cargo de los niños, los mudaba, les daba la comida y jugaba con ellos. Agrega que el padre se bañaba con los niños, cuestión que estaba en conocimiento de la madre y que la misma menor se tocaba la vagina, la que frecuentemente tenía enrojecida.



Nora Silva Tureo, a fojas 221 vuelta, expresa que trabajó como niñera en la casa de la familia Subercaseaux como un año dos meses en 1.998 y se dio cuenta que la relación matrimonial no era buena. Expone que en varias ocasiones la querellante se iba a la casa de su madre por quince días y más y en una oportunidad se fue por tres meses. En esos espacios de tiempo refiere que no llamaba para preguntar por los niños. Indica que la menor tenía la mala costumbre de pasar con su mano metida en su vagina y describe a la niña como "porfiadita y mentirosa"



Ana del Carmen San Martín Silva, según depone a fojas 348, compartió un año en la vida de los Subercaseaux Roa, en un período de tiempo, si no inmediatamente anterior, coetáneo con los supuestos abusos de que la menor fue víctima. De sus palabras no se desprende el menor indicio que avale los dichos de la madre, más bien sólo reafirma el inicio de los problemas conyugales y desórdenes alimenticios de la querellante, que pudieron tener como causa su estado depresivo, del que tantos datos arroja la causa, lo que no necesariamente importa una alteración psicopatológica que la inhabilite en su rol de madre, cuestión que aquí no esta en discusión, pero sí era relevante al sopesar y otorgar veracidad a la imputación delictiva que denuncia.



Todos estos testimonios se originan en la constatación directa de la relación existente entre el querellado y la presunta ofendida, son dichos que desmienten categóricamente la versión de la madre y que por ende, al tribunal resultan más verídicos.



DÉCIMO: Que en este punto del análisis probatorio, especial relevancia adquieren los dichos de Rebeca Bordeu Schwarze, a fojas 295, quien es tal vez quien más cerca ha estado de la familia Subercaseaux Roa - 16 años de amistad - madrina de bautizmo de la presunta ofendida y, por la misma amistad, según acota, la querellante y el encausado fueron padrinos de su hija. Pues bien, ella en nada comparte la serie de imputaciones delictivas que Natalia Roa Vial achaca al padre de la menor, y lo que es de suyo importante, aclara algunos sucesos al interior de la familia Subercaseaux Roa, versión que al tribunal parece más creíble y acorde a la realidad, que en todo caso difiere de la entregada por la madre, y es que durante el matrimonio Natalia Roa sufrió una fuerte depresión, tal vez gatillada o agudizada por la enfermedad de su padre - o por la misma crisis matrimonial que ya era un hecho evidente -, que motivó una internación en una clínica psiquiátrica por riesgo de suicidio, mas no para aislarla de un ambiente violento y hostil, que es la versión que ella entrega, período en el cual, al igual que en las reiteradas ausencias de ésta en el hogar, el padre, Bernardo Subercaseaux, se dedicó personalmente al cuidado de sus hijos menores. Es efectivo que los niños presenciaron violentas peleas de sus progenitores, cuyos efectos aquí no se lograron dilucidar. En este contexto el querellado asumió la crianza de sus hijos ayudado por las empleadas de la casa, sin que durante todo ese tiempo nadie advirtiera algún contacto o relación padre-hija que tuviese alguna sospecha de abuso.



UNDECIMO: Por último, en casi cuatro años de investigación, por cierto que se echa de menos el relato de la víctima. Desde los inicios de la indagación la menor en varias oportunidades se entrevistó con distintos profesionales. Así, según el informe de fojas 11, la psicóloga Piedad Prieto Del Río refiere que la escuchó en varias sesiones. En la fundación Previf, refiere el informe de fojas 17, hubo cinco entrevistas individuales y luego se siguió con un tratamiento semanal en taller grupal. Ahí se consignó que su nivel intelectual era de inteligencia superior, actitud sobreadaptada, es decir, con una madurez mayor a la correspondiente a su edad cronológica. Luego el informe del Cavas, de fojas 26, indica que la menor presenta elevadas destrezas verbales y comprensivas y un alto nivel de control sobre sus impulsos y respuestas emocionales tendiendo al sobrecontrol. Indica que era colaboradora frente a la situación de examen estableciendo con cierta facilidad un vínculo de tipo ansioso-formal con las examinadoras. Resulta relevante que se haya consignado dentro de los resultados de la evaluación que la expresión verbal de la menor revelaba la presencia de elementos del lenguaje adulto incorporados como propios en su discurso, a partir de los cuales logra conceptuar y explicar los hechos abusivos. Agrega que dentro del relato de la niña es posible pesquisar una mezcla de contenidos provenientes de la niña, de su madre y de los distintos agentes terapéuticos que han apoyado a la menor. Tal información hacía del todo aconsejable escuchar directamente a la presunta víctima, máxime si lo que se consigna en tales documentos no evidencia ninguna contraindicación para presentarla en el tribunal, por lo demás, ya no permanecía en contacto con el posible agresor, como consecuencia de las medidas de protección que el tribunal reiteradamente dispuso, y fue la propia madre quien, en lo pertinente de su testimonio de fojas 100, manifestó su conformidad en presentarla al tribunal si así se requería. A esa fecha dice se veía como una niña sana, feliz, llena de amigos en el colegio y con un muy buen rendimiento. Resulta de toda lógica, ante el cúmulo de contradicciones y cuestionamientos de las evaluaciones, que su testimonio se hizo imprescindible.



DUODECIMO: Que así las cosas, los únicos antecedentes de autos para justificar la imputación delictiva lo constituyen los dichos de la madre, contradichos en su contenido por la abundante prueba que se ha analizado en los acápites precedentes y cuestionables en su esencia por el contexto en que se denuncian los hechos y los antecedentes clínicos de la querellante; el testimonio de la psicóloga Piedad Prieto, sin experiencia en el tema de abuso según ella lo expresó; el informe del Cavas, que en algo más de dos horas plantea hipótesis de abuso sexual; y, por último, el informe de la fundación Previf, cuya metodología ha resultado insuficiente.



DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, el conjunto de elementos reunidos en la investigación, aludidos en el motivo cuarto de la sentencia que se revisa y en las consideraciones precedentes, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, permiten arribar a la conclusión que, entre mediados de 1.999 y principios del año 2.000, en un proceso de quiebre matrimonial entre Natalia Roa Vial y Bernardo Subercaseaux Sommerhoff, marcado por episodios de violencia y un cuadro clínico depresivo de la primera, el querellado, padre de la menor Natalia Subercaseaux Roa, mantuvo contacto corporal con ésta, en particular en períodos de ausencia de la madre del hogar que habitaba con la menor, en que el progenitor asumió personalmente el cuidado y crianza de los hijos y participó de juegos que no resultaron placenteros a la niña, consistentes en que esta le aseara los pies y que ambos - padre e hija - utilizaran un par de mamas de silicona a modo de juego, que Natalia Roa Vial había adquirido para sí.



DÉCIMO CUARTO: Que de esta manera, no existen en autos indicios o antecedentes suficientes tendientes a confirmar la imputación criminal, como quiera que mediante el proceso el juzgador debe contar con los medios necesarios para el esclarecimiento del mismo, en miras a obtener la absoluta convicción sobre su establecimiento.



DÉCIMO QUINTO: Que en los hechos establecidos, resulta inconcuso que el contacto corporal con la presunta víctima no reviste caracteres de significación sexual y de relevancia, desde que en los tocamientos que se atribuyen al padre, juegos, caricias y besos, no se acreditó que exista ánimo libidinoso, no hay un fin impúdico, factores decisivos sin los cuales, no hay delito.



DÉCIMO SEXTO: Que, en concreto, no se ha logrado producir certeza de un modo racional y lógico, de la existencia de un hecho delictuoso, de modo que sólo cabe dictar sentencia absolutoria respecto del acusado, siendo así innecesario referirse a las restantes alegaciones y defensas planteadas en el escrito de descargos de fojas 840 y siguientes.



DÉCIMO SÉPTIMO: Que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penada por la ley.



DÉCIMO OCTAVO: Que del modo que se ha concluido, y atento el análisis efectuado que se aviene con los elementos de convicción producidos en el proceso, esta Corte disiente del parecer del señor Fiscal Judicial, vertido en su informe de fojas 1.127.



DÉCIMO NOVENO: Que en lo que toca a la parte civil de la litis, dependiendo de ella de la existencia primaria de un hecho delictivo del cual derivan las prestaciones que se demandaban -que el en caso de autos no ha resultado de este modo-, la acción a este respecto no puede prosperar.



Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 456 bis, 514, 527 y 544 del Código de Procedimiento Penal, se decide que:



En cuanto a las tachas:



1.- SE REVOCA la sentencia apelada de trece de septiembre de dos mil cuatro, corriente de fojas 1.060 a 1.077, en cuanto por su decisión I.- se acogen las tachas deducidas en contra de Fernando Ortega Roa y María Natalia Vial Larraín y, en su lugar, se resuelve que quedan rechazadas.



2.- Se acoge la tacha deducida por la querellante a fojas a fojas 864 en contra de la testigo Juana del Carmen Castro Gutiérrez.



3.- Se rechaza la tacha formulada a fojas 870, por la querellante, contra el testigo Jean Pierre Heimann.



En cuanto al fondo:



1.- SE RECHAZA el recurso de casación en el forma deducido en lo principal de fojas 1079.



2.- SE REVOCA, asimismo, el veredicto en alzada y SE DECLARA que se absuelve a Bernardo Subercaseaux Sommerhoff de la acusación librada en su contra como autor del delito de abuso sexual cometido en la persona de la menor Natalia Subercaseaux Roa, ocurrido entre mediados de 1.999 y principios de 2.000.



3.- SE RECHAZA, en consecuencia, la demanda civil interpuesta en el primer otrosí del escrito de fojas 830, sin costas, por estimarse que existió motivo plausible para litigar.



Advirtiendo el tribunal que se ha incurrido en un error de hecho en el fallo que se revisa, se precisa que las tachas deducidas en el tercer otrosí de fojas 840 (603), son formuladas por la parte querellada, y no por la querellante, como erróneamente se indicó.



Cúmplase con lo dispuesto en el artículo 509 bis del Código de Procedimiento Penal.



Regístrese y devuélvanse.



Redacción del Ministro señor Nibaldo Segura Peña.



Rol N° 1859-06.



Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C. y Hugo Dolmestch U.



Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

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