Académico de la Universidad de Chile considera que en la legislación actual las sanciones penales empiezan sólo cuando se excede una autorización administrativa. En la práctica, advierte, ello no supone una protección del medio ambiente, sino que se trata del simple castigo por el incumplimiento de los permisos.
Robar es un delito que puede ser penalizado, por lo tanto, es factible terminar en la cárcel. Paradójicamente, contaminar y dañar ambientalmente un río sólo puede ser sancionado con multas, ya que no se considera como un hecho criminal.
De esta forma, desastres ecológicos como el del río Mataquito y el Cruces, por parte de Celco, o la contaminación por petróleo en la Bahía San Vicente, cometida por ENAP, no tienen un "culpable" que responda directamente.
Sin embargo, esta realidad jurídica podría cambiar, ya que actualmente hay dos proyectos de ley en el Congreso- uno de 1998 y otro de 2006- y un eventual anteproyecto de un nuevo Código Penal que incorpora los delitos medioambientales, que implica extender la noción de responsabilidad criminal desde las personas naturales a las personas jurídicas.
A pesar de ello, el profesor de derecho penal de la Universidad de Chile Miguel Soto Piñeiro estima que estas iniciativas dejan bastante que desear, ya que las considera insuficientes y con graves falencias técnicas. El abogado, que ha participado desde hace ocho años en diversos seminarios relativos al derecho penal y el medioambiente, explica los principales problemas que enfrentan la implementación de estas propuestas.
–¿Cuáles son las principales paradojas legales que se producen a la hora de definir correctamente iniciativas que penalicen delitos medioambientales?
-Un primer problema extremadamente complejo es la decisión relativa a tipificar delitos contra el medio ambiente. Ese problema resulta complejo, por la dificultad de estructurar técnicamente ese delito. En un delito de homicidio, usándolo como arquetipo de lo que es delito, Pedro dispara sobre Juan y lo mata. Tenemos un resultado fácilmente perceptible y una relación entre la acción y el resultado. Tenemos un titular del bien jurídico lesionado claramente delimitado.
En los delitos medioambientales no se da ninguna de estas cosas, porque titular del medio ambiente, somos todos, luego no es ninguno en algún sentido. Son bienes que se han dado en llamar colectivos, intereses difundidos de lo que son titulares toda la comunidad, pero a la vez no es titular ningún miembro específico de la comunidad.
Además, es muy difícil establecer la existencia de un daño ambiental. ¿Cómo se acredita que se dañó? porque normalmente no será una acción la que causa el daño, sino una acumulación de acciones. Que alguien bote un papel al río Mapocho es irrelevante. Que 10 mil personas boten papeles es relevante, pero a mi, que boto un solo papel ¿me pueden imputar lo realizado por 10 mil personas? Lo que se afirma en el derecho comparado es que sí, lo que se da en llamar daños cumulativos o acumulativos.
–¿Y qué pasa, por ejemplo, con el proyecto de Hidroaysén, donde algunos grupos advierten posibles daños medioambientales?
– Ahí tiene un problema más complejo, que es definir qué es lo que dañó al medio ambiente. Cuando estoy sancionando un homicidio, sé que se produce cuando el otro se muere, cuando estoy persiguiendo la lesión al medioambiente, es difícil saber cuándo ese daño se ha producido.
Pero no terminan ahí los problemas. Se agrega un tercer punto también complejo: cuál es la relación en que se encuentra la autorización administrativa con la administración penal. Normalmente, la empresa que causa daño ambiental opera al amparo de una autorización administrativa. ¿Qué es lo que pasa si yo me muevo dentro del ámbito de mi autorización administrativa y causo el daño ambiental? Si la autoridad me autorizó a realizar una determinada conducta, ¿puede imputárseme el daño ambiental producto de esa conducta? O sea, si me muevo dentro del marco de la autorización administrativa.
–¿Y si la empresa actúa fuera del marco de la autorización administrativa?
– Ahí es relativamente fácil, pero ese caso fácil no es el problema técnico. Los proyectos chilenos tienen el defecto de que la protección penal es subsidiaria de la protección administrativa. O sea, la protección penal empieza allí donde se excede la autorización administrativa, con lo cual en realidad no se está protegiendo el medio ambiente, se está protegiendo el cumplimiento de las órdenes de la administración y sólo por inclusión el medioambiente.
Cuando se me sanciona por exceder la autorización administrativa, lo que en realidad se me está sancionando es por no haber cumplido con la dicha autorización. Pero ese no es el problema verdaderamente relevante. El problema realmente relevante es cuando causo el daño moviéndome dentro de dicha autorización, a sabiendas que estoy causando el daño.
Y la solución que cuenta con mayores apoyos en la doctrina comparada, es precisamente la inversa, o sea, no hacer depender lo penal de la infracción de la autorización administrativa, sino sólo de la causación del daño. Ese daño generalmente se estima que puede ser cumulativo, porque si sé que un determinado hábitat está siendo objeto de conductas que generan un peligro para la mantención del ecosistema y yo coloco un elemento más de impacto en ese ecosistema, voy a ser responsable de lo que hago, pero en el contexto en que eso se está produciendo.
–¿Y cómo se puede prevenir esto?
-Las empresas se mueven por imperativos de ganancias, entonces, cómo hace para prevenir este tipo de delincuencia. Por eso se piensa en penas cortas privativas de libertad a la gerencia, pero hay que definir bien quién es el responsable: el obrero que vierte los líquidos tóxicos en el río o el gerente a cargo de deshacerse de los deshechos tóxicos.
En esta ley no se toca el tema, se verá con las normas generales que no son muy conclusivas en eso. Simplemente queda volando. Podría quedar el obrero, lo que es estúpido: a él le están pagando para que bote deshechos, pero su pega es botar deshechos, no preocuparse de que esté prohibido hacerlo.
En su opinión ¿cuál es el problema de fondo que hace que los proyectos actuales no sean lo efectivos y completos que deberían ser?
-Parten de la subsidiaridad del derecho penal respecto del derecho administrativo. Y sobretodo, no ha habido una discusión técnica suficiente sobre este tema y no deja un espacio para que se discuta en términos de técnica jurídica. No estoy hablando de técnica en la determinación del problema fáctico que va a regular. Hay que analizarlo con mucha más profundidad. Pero claro, en Chile las cosas suelen hacerse a golpe de impresiones más o menos pasajeras.
¿Cómo se legisla internacionalmente con respecto a esto?
-Es muy raro que en un país extraer un chocolate de un supermercado sea una conducta penalmente relevante y que intervengan los tribunales del crimen y que en cambio contaminar todo un ecosistema esté totalmente al margen de la persecución penal.
Por eso no es raro que en casi todos los países europeos y en Estados Unidos, exista persecución penal, y hayan creado delito, siendo los modelos en disputa los dos mencionados: o poner el acento en daño ambiental o poner el acento en la infracción administrativa. Yo recomiendo la primera opción clara e inequívocamente y creo que los proyectos chilenos en cuanto se inclinan por la segunda opción, se inclinan por la peor solución posible.
Por ejemplo, en Alemania en contaminación del aire se rigen de la forma contraria de lo que lo se está proyectando aquí y en contaminación del agua al revés. Lo que proponen los proyectos que se están discutiendo allá, es que la contaminación del agua pase a regirse por el sistema de la contaminación del aire. Y en general en la mayoría de los países europeos se ha optado por esta opción.
¿Y eso no debería ser un antecedente para actuar en esa dirección?
-Sí, pero acuérdese que en la fértil provincia señalada, todo puede ocurrir de las formas más extrañas que uno puede imaginar.
