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Análisis

La consolidación institucional del TDLC

por 19 octubre 2011

La consolidación institucional del TDLC
El escenario cambia con el fallo sobre la fusión LAN - TAM, y el primer prejuicio que cae es aquel que consideraba casi un imposible que la institucionalidad impusiera conductas debidas a un gran operador económico. Hoy ha quedado demostrado que si se cuenta con argumentos y conocimientos que generen convicción sobre los hechos que juzga, puede prevalecer la voluntad de imponer conductas debidas a los actores, independientemente de su tamaño o poder.

En un ambiente políticamente volátil y con precarios procesos de secularización de las instituciones, es un problema percibir y aceptar los hechos positivos que muestran como avanza y se consolida una nueva institucionalidad en el país. Dado su contenido y el contexto en que fue pronunciado, el fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, TLDC, sobre la fusión de LAN y TAM, que obligó a la primera a mitigar los efectos negativos de la fusión, no debiera ser ignorado, pues marca un antes y un después en  materia de orden público económico, y tendrá consecuencias doctrinarias y legales más allá del caso para el cual fue pronunciado.

En primer lugar, marca un punto de inflexión frente a la extrema pasividad con la cual venía comportándose todo el sistema de la libre competencia, hasta el punto de amenazar de anquilosamiento tanto a los actores económicos y sus asesorías jurídicas como a la Fiscalía Nacional Económica y el propio TDLC.

A partir del fallo el escenario cambia, y el primer prejuicio que cae es aquel que consideraba casi un imposible que la institucionalidad impusiera conductas debidas a un gran operador económico. Hoy ha quedado demostrado que si se cuenta con argumentos y conocimientos que generen  convicción sobre los hechos que juzga, puede prevalecer  la voluntad de imponer conductas debidas a los actores, independientemente de su tamaño o poder.

En segundo lugar,  deja en claro que para ordenar el funcionamiento transparente de los mercados un tribunal requiere de oposición de intereses seria y documentada de parte de los actores económicos. El fallo dejó instalada la convicción de que la calidad y seriedad de los argumentos con que las partes comparecen ante el Tribunal son parte esencial de los criterios de bien común que luego desplegará este en sus conclusiones.

Los actores privados, cuyo papel de agentes de mercado parecía relegado al olvido y solo se preocupaban de mirar los balances a la hora de fusionar empresas, debieran percibir también que requieren observar las barreras de entrada para analizar la viabilidad de un negocio. Un mercado no es sólo estadísticas o cifras de ingresos versus costos. En una economía moderna los valores intangibles son fundamentales.

En el caso de la fusión LAN - TAM, la actuación y los argumentos del equipo jurídico de CONADECUS, encabezado por el abogado Gonzalo Cruzat, fue un sólido soporte técnico para la decisión final del TDLC. CONADECUS no solo persiguió el interés colectivo de los consumidores en su consulta ante el TLDC, sino que fue  muy coherente al oponerse también en el Tribunal Constitucional al requerimiento de la empresa PAL contra LAN. Ello deja claro que en el objetivo de CONADECUS nunca estuvo impedir la fusión o paralizar el negocio, sino mitigar sus impactos negativos, lo que entraña una proposición equilibrada y razonable de orden público económico que favorece a todos los consumidores de servicios aéreos.

En este contexto, además, fue seminal el  reconocimiento que hizo el TDLC del interés legítimo de un tercero, CONADECUS, para consultar una operación de la que no es parte directa, pero cuyas consecuencias afectan directamente a los consumidores, y  sin que ello signifique una acción popular.  El resultado obvio  de esto es que las partes directamente involucradas en una fusión tendrá desde hoy un mayor incentivo para consultar sus operaciones de concentración al TDLC, antes que lo haga un tercero.

Los grandes operadores económicos deberán ahora a actuar de manera más equilibrada y ser más precavidos cuando se enfrentan procesos de fusión. Ya se notó en el caso Unimarc y la consulta de Supermercados del Sur.  Hasta ahora, el empresario Álvaro Saieh, con una agresiva política de crecimiento, jamás había tenido como prioridad consultar temas de competencia. Luego de lo ocurrido con LAN TAM ha empezado a hacerlo.

Los actores privados, cuyo papel de agentes de mercado parecía relegado al olvido y solo se preocupaban de mirar los balances a la hora de fusionar empresas, debieran percibir también que requieren observar las barreras de entrada para analizar la viabilidad de un negocio. Un mercado no es sólo estadísticas o cifras de ingresos versus costos. En una economía moderna los valores intangibles son fundamentales, y no son pocas las ocasiones que ellos se alimentan de decisiones meramente administrativas de autoridades de turno. Esto crecientemente tiende a ser cuestionado y eliminado por la transparencia activa y la simetría de información en los mercados.

Los negocios no duran eternamente, menos aún aquellos que se basan en el proteccionismo y barreras de entrada,  si estos  se pueden desafiar legalmente. Ello solo es posible si ese mercado está inserto en un orden económico que promueve la transparencia, el debate de intereses, las ganancias legítimas  y el interés colectivo, como ha ocurrido con la resolución del TDLC.

El fallo, por supuesto, no ha estado exento de críticas, especialmente de expertos y de estudios de abogados cuyas posturas fueron rechazadas por el Tribunal. A nuestro juicio, ellos no debieran desatender los contenidos y alcances del fallo, y entender que lo resuelto es un paso gigantesco para la libre competencia y la salud de todo nuestro sistema económico.

Pero quien más está obligada a esta perspectiva es LAN, no solo porque el fallo es duro y crítico respecto del entorno poco competitivo en que esa empresa opera, sino porque su  patrón de conducta se ha visto cuestionado fuertemente desde una óptica de mercados transparentes e interés colectivo en varias oportunidades.

El fallo, que en muchos aspectos en una invitación para avanzar en la autorregulación, es básicamente un texto para leer y entender, porque sus efectos, si bien orientados a la industria aérea,  son aplicables a un sin número de otras industrias como el retail o la banca, en la medida que ellas se orienten a generar redes de integración que resulten no desafiables para el resto de los actores económicos.

La decisión de no condicionar la fusión a rutas origen-destino como pretendía LAN, sino a la complementariedad de la red, resulta un criterio trascendental a la hora de entender las fusiones y concentraciones como ingenierías complejas que merecen la mayor atención y definición en el nuevo orden público económico.

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