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Columnas

11 de abril de 2011

La tramposa nueva “ley corta” de Isapres

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Abogada de la U. de Chile y doctora en Derecho (U. de Tübingen, Alemania).

Al igual que los demás proyectos de ley que el Ejecutivo ha anunciado en los últimos meses (postnatal de seis meses, que no favorece a todas las mujeres, y eliminación de la cotización de salud para los jubilados, que tampoco es para todos), el proyecto de ley que modifica la Ley de Isapres en lo relativo a los mecanismos para determinar el precio de los planes de salud, no es lo que parece ser, puesto que la pretendida incorporación de un mayor grado de solidaridad y transparencia en el sistema de salud privado, no es tal, sino que, a pesar de una cierta atenuación de las diferencias que establecen las tablas de factores actualmente en vigor, el proyecto, en realidad, mantiene incólume la discriminación que la existencia de tales tablas supone.

Lo primero que llama la atención en el proyecto de marras es su caracterización como “ley corta”, en el sentido de reforma parcial y urgente, no obstante que el propio Gobierno designó a mediados del año pasado una Comisión  de expertos con el encargo específico de proponer una reforma integral de la salud.  Dicha Comisión emitió su informe en diciembre pasado, donde, tanto en la propuesta de mayoría como en la de minoría, se recomienda un plan universal de salud para toda la población, tendiente a eliminar las diferencias, el cual se financiaría parcialmente mediante un aporte fiscal per capita.  El proyecto de ley, sin embargo, no recoge dicha recomendación, sino que perpetúa la discriminación en el precio que se cobra a las personas por sus planes de salud, sobre la base del mayor o menor riesgo que presentan de requerir atenciones médicas, no como personas individuales, sino que única y exclusivamente por su pertenencia a un determinado grupo en razón de su sexo, edad o condición de cotizante o carga.  La probabilidad de que tal solución provisional se transforme en definitiva, es alta, impidiendo con ello una reforma seria y verdadera del sistema de salud chileno.

Si la discriminación resultante de la aplicación de las tablas de factores no es justificable ni ética ni racionalmente, entonces la violación del principio de igualdad ante la ley es innegable, así como también la del derecho al libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud, y por consiguiente los afectados podrán seguir recurriendo a los tribunales de justicia.

Según señala la propuesta legal, su finalidad es incorporar algunas de las  ideas consignadas por el Tribunal Constitucional, con ocasión del examen de constitucionalidad de las tablas de factores, en su fallo de inconstitucionalidad del 6 de agosto de 2010.  Pero ello sobre la base de un análisis muy somero y superficial del mencionado fallo, el que, en nuestra opinión, evidencia una total incongruencia entre las razones que aduce en los considerandos y la decisión finalmente adoptada.  Así, no obstante el cúmulo de citas jurisprudenciales y doctrinales que demuestran la vulneración de derechos fundamentales que implica la discriminación en el precio de los planes de salud, el mismo tribunal concluye que las tablas de factores no son en sí mismas inconstitucionales, por cuanto las diferencias que ellas establecen no serían arbitrarias, precisando que “arbitrario” es lo contrario a la ética elemental o que carece de justificación racional.  Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, una distinción es arbitraria cuando conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas, siendo legítima, en cambio, cuando persigue un propósito útil y oportuno para satisfacer un interés público imperativo.

¿Satisface el proyecto tales exigencias? Ciertamente que no, como lo demuestra el examen de su contenido. Por de pronto, el mecanismo para determinar el precio de los planes de salud sigue siendo exactamente el mismo: precio base del respectivo plan, expresado en unidades de fomento, multiplicado por el guarismo o factor que corresponda al grupo o categoría de personas a que pertenezca el beneficiario, según su edad, sexo y condición de cotizante o carga, con la única diferencia de que se propone una tabla única para reemplazar a las actualmente vigentes, dividida en once tramos de edad, número bastante similar al de las tablas incorporadas a los planes más antiguos.  La duración promedio de cada tramo, o sea la frecuencia con que cambia el precio, salvo en los tramos inicial y final, es de cinco años, al igual que en las tablas más recientes; en las más antiguas ese lapso promedio es de 6,75 años.  Se eliminan los tramos intermedios entre los 2 y los 19 años, y los que exceden de 65 años, pero como contrapartida, el factor más bajo es de 0,72, mientras que en las actuales tablas puede ser de 0,50 en algunos casos.  El factor máximo es de 3,60 y corresponde a los hombres de 65 o más años, en tanto que para las mujeres de ese mismo rango etario es de 3,20.

Pero más allá de estas diferencias de poca monta, la cuestión decisiva es si puede estimarse conforme a la ética elemental o a la justicia, o si satisface un interés público imperativo el cobrar distintos precios a las personas para acceder a prestaciones de salud, sobre la base de la mayor necesidad que puedan tener de ellas en ciertas etapas de la vida, y si responde a una justificación racional el aplicar precios distintos a personas del mismo sexo y de la misma edad, dependiendo de si se trata del propio cotizante o de una carga suya. La única respuesta posible a estas interrogantes es una rotunda negación.  Sin embargo, los expertos en economía dirán que, tratándose de un seguro, la ponderación de los riesgos para determinar el valor de la prima es de la esencia de dicho contrato. Pero la falacia en que incurren al hacer semejante extrapolación es que el contrato de salud, mediante el cual se hace valer un derecho garantizado constitucionalmente, no puede ser encarado con la lógica mercantilista de los seguros regidos por el Código de Comercio, sino que se trata de un seguro social, que como tal debe encarnar los principios de la seguridad social, el primero de los cuales es el de la solidaridad.

Interesa destacar que el grupo mayormente discriminado tanto en las antiguas como en la nueva tabla es el de la mujer cotizante, que en la tabla propuesta alcanza un factor promedio de 2,30 (idéntico al de planes antiguos), mientras que en el caso del hombre cotizante es de 1,66. Debe recordarse que este guarismo representa el número de veces por el que debe multiplicarse el precio base, el que a su vez se reajusta anualmente, además del aumento mensual que implica el hecho de estar expresado en una unidad reajustable.

Si la discriminación resultante de la aplicación de las tablas de factores no es justificable ni ética ni racionalmente, entonces la violación del principio de igualdad ante la ley es innegable, así como también la del derecho al libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud, y por consiguiente los afectados podrán seguir recurriendo a los tribunales de justicia o al propio Tribunal Constitucional para impedir su aplicación.  Pero con ello se habrá frustrado una de las finalidades que persigue el proyecto de ley en cuestión: evitar la judicialización.

Finalmente es preciso llamar la atención acerca de que la tabla de factores que se propone no opera automáticamente ni tampoco se aplica a los planes actualmente vigentes, sino que para acceder a ella es necesario cambiarse de plan, y este cambio puede entrañar una especie de compensación para las Isapres por la rebaja de factores en los tramos críticos, en la medida en que dichos planes ofrezcan menores beneficios que los antiguos, como ocurre normalmente con los planes alternativos ofrecidos por las Isapres en el proceso de adecuación anual de los contratos de salud.

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