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Columnas

15 de octubre de 2013

Nueva Ley de Donante Universal: un cambio necesario y bienvenido

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Académica de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso.

Recientemente ha entrado en vigencia la llamada “Ley del Donante Universal”, que modifica la antigua legislación de trasplante de órganos a la vista de sus pésimos resultados en materia de donación. Sin embargo, los cambios que se han introducido (en particular el consentimiento presunto y la reciprocidad) han generado ruido y alarma en un importante sector de la sociedad, el que, además, ha llegado a calificar la nueva normativa como una que está destinada al fracaso. Pero no hagamos cálculos negativos antes de tiempo.

Las normativas sobre trasplante de órganos pueden clasificarse en función con el carácter, la condición y el ejercicio del consentimiento del donante. De este modo, es posible identificar distintos modelos de trasplante en atención, primero, a si es necesario o no que conste la voluntad expresa del donante del órgano. Si lo es, se trata de un modelo de donación “explícita”; de lo contrario, es un modelo de consentimiento” presunto”, como el recientemente adoptado en Chile.

A su vez, si no existe condición para ser beneficiario de una donación de órganos, estamos ante el modelo de donación “universal”. Si, en cambio, la voluntad de donar se convierte en un requisito para ser receptor de un órgano (es decir, si a los individuos nos es exigible la reciprocidad), el modelo será “condicionado”. Este también es uno de los cambios que, aunque tímidos, han sido introducidos por la nueva ley chilena.

¿Se imagina encontrarse ante la situación de que quien ha recibido un órgano en vida pueda expresamente declarar que no lo donará a su vez cuando fallezca? ¿Debe la ley permitir semejante muestra de egoísmo? Las leyes, como muestran los estudios, sí son capaces de incentivar cambios cultures deseables para la construcción de una sociedad más cohesionada, solidaria y responsable, que es lo que muchos quieren lograr en nuestro país.

Por último, se tratará de un modelo de ejercicio “absoluto” cuando nadie más que el donante pueda manifestar voluntad respecto de la donación de sus propios órganos. Si la familia puede, en cambio, pronunciarse ante la voluntad expresa o tácita de ser donante, modificándola, estamos ante un modelo “restringido” (De Lora y Zúñiga Fajuri, “El derecho a la asistencia sanitaria. Un análisis desde las teorías de la justicia distributiva”, IUSTEL, 2009).

Ahora, las leyes de consentimiento presunto (en las que se es donante potencial en ausencia de oposición explícita a la donación) son, desde hace muchos años, una de las principales herramientas de los países que muestran las más altas tasas de donación en el mundo. Desde ya, a España –a la cabeza en donación mundial de órganos– le siguen Bélgica, Austria, Francia, Finlandia, Polonia, Suecia, Noruega, Italia, Luxemburgo, Hungría, Grecia, Israel, Turquía, República Checa, Eslovenia, entre otros. Todos ellos poseen una legislación de consentimiento presunto.

Si bien la relación entre la presunción de consentimiento y las tasas de donación es compleja (pues inciden también otros factores, como la disponibilidad de donantes potenciales, la infraestructura para trasplante y la inversión en el cuidado de la salud), los estudios realizados en los últimos años sugieren que las leyes de consentimiento presunto se asocian con una mayor tasa de donación de órganos. Los países con leyes de consentimiento presunto tienen un índice superior de donaciones, de aproximadamente 25 a 30%, en comparación con los países de consentimiento explícito (Abadie, A. & Gay S. The impact of presumed consent legislation on cadaveric organ donation: a cross-country study, Journal of Health Economics, 2006; Amber Rithalia et al. Impact of presumed consent for organ donation on donation rates: a systematic review, British Medical Journal, 2009).

Es por ello que la inmensa mayoría de los modelos de trasplante con buenos resultados son de consentimiento presunto, universal y restringido. España –junto con Austria– posee un modelo de consentimiento tácito, universal y absoluto, de modo que lo único que faltaría al modelo español sería modificar su carácter universable, incorporando al menos una limitación similar a la que la ley de Donante Universal chilena ha establecido tímidamente: la exigencia de reciprocidad para dirimir entre pacientes que se encuentran en igualdad de condiciones, en cuyo caso, se preferirá a aquel que es donante.

El estar dispuesto a donar si se quiere ser beneficiario de un órgano o tejido, parece un requisito moral mínimo que evita aquella conducta que los economistas llaman “de polizón” (Free rider), es decir, la acción de ciertos individuos que pretenden consumir una porción determinada de un recurso público escaso sin afrontar, a su turno, parte de su costo de producción. ¿Se imagina encontrarse ante la situación de que quien ha recibido un órgano en vida pueda expresamente declarar que no lo donará a su vez cuando fallezca? ¿Debe la ley permitir semejante muestra de egoísmo? Las leyes, como muestran los estudios, sí son capaces de incentivar cambios cultures deseables para la construcción de una sociedad más cohesionada, solidaria y responsable, que es lo que muchos quieren lograr en nuestro país.

 

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