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El castigo del fisco de EEUU a los vendedores de marihuana

por 2 abril, 2017

El castigo del fisco de EEUU a los vendedores de marihuana
La cannabis es legal en muchos estados, pero las normas fiscales están socavando su potencial de ingresos.

Por Kara Scannell

Steve DeAngelo comenzó Harborside, un dispensario de marihuana en Oakland, California, en 2006 como un acto de desobediencia civil. La marihuana medicinal había sido legalizada en el estado una década antes, pero la ley federal, entonces como ahora, prohibía su uso.

Fue una postura natural para DeAngelo, quien se convirtió en un defensor de la marihuana legal en los años setenta, después de una experiencia "espiritual" con la droga mientras caminaba por el bosque en Maryland. Él y sus amigos celebraron la primera “smoke-in” (manifestación a favor de la marihuana) fuera de la Casa Blanca en julio de 1973.

Ahora de 58 años de edad, dice que está luchando por la supervivencia de su compañía. Su adversario no es la Administración para el Control de Drogas (DEA, por sus siglos en inglés), sino los contadores del Servicio de Impuestos Internos (IRS, por sus siglas en inglés).

Su problema: el IRS no le permite hacer deducciones estándar de una actividad rutinaria de negocios como gastos de sueldos y alquiler. Aunque su negocio es legal en California, el Título 280E del código tributario estadounidense prohíbe a las empresas que trafican sustancias controladas deducir estos tipos de gastos. El IRS está auditando los libros de Harborside desde 2007 hasta 2012, período en el cual el dispensario ha vendido más de US$100 millones en cannabis.

"Están tratando de arruinar el negocio mediante los impuestos", dice DeAngelo, quien llevó el IRS a la corte el pasado verano. Si pierde, estima que podría enfrentar hasta US$15 millones en impuestos atrasados, intereses y multas por el período 2007 a 2012. El año pasado, Harborside tuvo US$40 millones en ventas brutas. Una sentencia adversa, dice, "podría ser devastadora".

Harborside es uno de los varios dispensarios bajo auditoría del IRS, y se espera que esa cifra aumente a medida que más estados legalizan la marihuana. Hasta el mes de noviembre, 28 estados y Washington DC han legalizado el uso de la marihuana medicinal, mientras que ocho de ellos han legalizado su uso recreativo para adultos.

Steve DeAngelo.

El IRS ha surgido como un importante obstáculo para una industria que busca salir de las sombras. La industria estadounidense del cannabis ha tenido algunas victorias en los últimos años, por ejemplo, una norma del Departamento de Justicia instando a los fiscales a centrar sus esfuerzos en los cárteles, y una medida independiente que les niega fondos a las fuerzas del orden para el enjuiciamiento de los negocios de marihuana medicinal. Sin embargo, está previsto que esa medida expire en abril.

Para los empresarios de la marihuana como DeAngelo, existen preocupaciones acerca de cómo la administración del presidente Donald Trump aplicará la ley federal. Durante la campaña electoral, Trump dijo que estaba a favor de la marihuana medicinal "al cien por ciento".

Pero Jeff Sessions, el fiscal general, afirmó el año pasado que la droga era "peligrosa" y que "las buenas personas no fuman marihuana". En un discurso en febrero, dijo: "No estoy seguro de que lleguemos a ser una nación mejor y más sana si se vende marihuana en cada tienda de abarrotes de la esquina". Un portavoz del Departamento de Justicia dice que su política hacia la aplicación de la ley no ha cambiado, pero declinó dar detalles sobre los planes futuros en cuanto a las regulaciones de la marihuana.

Al igual que el auge del matrimonio gay legal — otro gran cambio cultural que se ha propagado a través de referendos estatales — el reciente éxito del movimiento en favor de la marihuana legal ha sorprendido incluso a los propios defensores. Una encuesta Gallup de octubre reveló que el 60 por ciento de los estadounidenses están a favor de la legalización de la marihuana, el mayor nivel desde que se inició el sondeo sobre esta cuestión hace 47 años.

Con la esperanza de aprovechar este impulso, los defensores de la legalización están apuntándole a la ley tributaria que está irritando a DeAngelo y a otros empresarios de la marihuana. Un grupo bipartidista de cuatro legisladores estadounidenses formó una coalición por la marihuana este año para impulsar una ley para estimular la industria al alentar a los bancos a prestarle servicio a este sector — las compañías cuyo negocio es la marihuana no pueden obtener préstamos ni tener cuentas bancarias — y para promover la investigación médica de la marihuana.

"Desde la banca, la vivienda, los impuestos, las pequeñas empresas, los empleos hasta la agricultura, nosotros cuatro representamos distritos que sinceramente sufrirán daños y los constituyentes serán perjudicados debido a discrepancias sobre las leyes federales y estatales", dijo Jared Polis, un demócrata que representa a Colorado, al anunciar la coalición.

La incertidumbre sobre la aplicación de la ley tiene a la industria en alerta. "Duermo solamente tres o cuatro horas cada noche", dice DeAngelo, a quien le preocupan las redadas.

El IRS no respondió a una solicitud de comentarios.

Mientras continúa el debate, hay miles de millones de dólares en juego. Los impuestos estatales sobre la marihuana se han utilizado para financiar la construcción de escuelas públicas y programas de becas educativas. En Colorado, US$54.2 millones se destinaron a las escuelas públicas el año pasado, mientras que en Oregón el 35 por ciento de los ingresos fiscales se destinan a la aplicación de la ley. La Tax Foundation, un grupo independiente, estima que un impuesto del 20 por ciento en los 50 estados de EEUU, si se legalizara la marihuana, podría generar US$7 mil millones en ingresos.

Las compañías en el negocio de la marihuana pagan una tasa de impuestos federal de alrededor del 70 por ciento, en comparación con el 30 por ciento de las empresas no sujetas al 280E. Harborside pagó algunos impuestos federales utilizando una fórmula identificando los gastos que podrían ser rechazados sobre la base del 280E. "Es muy importante", dice Brendan Kennedy, director ejecutivo de Privateer, una compañía que ha invertido en compañías de marihuana. "Dependiendo de lo que suceda a nivel federal, toda esa industria podría ser una industria de US$50 mil millones legalmente gravada o podría volver a las sombras y a los callejones oscuros".

El congreso promulgó la sección 280E en 1982, después de que el tribunal fiscal estadounidense le permitiera a un traficante de anfetaminas, cocaína y marihuana de Minneapolis deducir parte de sus gastos de alquiler, de su automóvil, del teléfono y de sus básculas como gastos de negocio. Se aprobó la ley en el momento álgido de la guerra contra las drogas para evitar que otros traficantes de drogas siguieran el ejemplo.

La sección 280E dice que no se pueden hacer deducciones en "ningún comercio o negocio" que consista en el "tráfico de sustancias controladas". Bajo la Ley Federal de Sustancias Controladas, la marihuana está clasificada como un estupefaciente de Lista I — junto con la heroína, el LSD y el éxtasis — que se consideran que no "tienen actualmente ningún uso médico aceptado".

El cambio al código tributario precedió a la legalización de la marihuana medicinal en 1996, cuando California votó para aprobar su uso. Otros estados siguieron el ejemplo, y en 2012, los estados de Colorado y Washington fueron un paso más allá, al legalizar la marihuana para uso recreativo.

Las auditorías del IRS de dispensarios legales alcanzaron un punto crítico cuando los examinadores revisaron las devoluciones de impuestos de 2002 de un dispensario llamado Californians Helping to Alleviate Medical Problems, o CHAMP. DeAngelo era amigo del director de CHAMP y ayudó a recaudar dinero para su disputa con el IRS.

CHAMP contactó a Henry Wykowski, un neoyorquino que se convirtió en abogado tributario de San Francisco y quien pasó varios años en el departamento de justicia en su división de impuestos. CHAMP pronto se quedó sin dinero y el Sr. Wykowski trabajó en el caso de forma gratuita.

"Creo en la marihuana", afirma el abogado tributario, quien comenzó a fumar marihuana cuando asistía a la universidad. "Todo se me hizo más claro. Me encendió la luz”, dice el Sr. Wykowski. Fue a la escuela de derecho de la Universidad de Tulane en New Orleans y posteriormente trabajó en la campaña presidencial de Jimmy Carter. Eso lo llevó a Washington DC y a un empleo como un fiscal tributario en el departamento de justicia.

Casi una década después, Wykowski se involucró en el caso CHAMP, argumentando que un negocio de venta de marihuana puede deducir gastos normales de empresa por sus ventas no relacionadas con las drogas. Ganó, dándole jurisprudencia a la industria.

Él se ha convertido en el abogado favorito para los casos relacionados con el 280E, pues ha llevado a juicio cinco de los siete casos contra el IRS. Algunos de sus clientes han dedicado más espacio a la venta al menudeo de pipas o servicios de bienestar, con la esperanza de convencer al IRS que la marihuana es sólo una línea de negocios.

Cuando DeAngelo fue auditado en enero de 2010, acudió a Wykowski. "Somos un buen equipo porque él no le teme a la lucha y puede permitirse el lujo de hacerlo. Y a mí me encanta luchar, así que somos una mezcla volátil", dice este último.

Wykowski ha cambiado su estrategia. Está tratando de convencer al tribunal tributario de que derogue el 280E en lo que se refiere a dispensarios de marihuana medicinal. Incluso contrató un lingüista de la Universidad de California para discutir el significado de la frase "consiste en" en el estatuto.

En expedientes judiciales, el Sr. Wykowski argumentó: "No es exacto decir que el negocio de Harborside "consiste en" el tráfico más de lo que sería decir que la Zona de la Bahía "consiste en" Oakland o que una orquesta sinfónica "consiste en" trompas francesas".

Además de la marihuana, Harborside vende camisetas, sombreros y accesorios tales como papeles de liar y encendedores. También ofrece servicios gratuitos, como reiki, yoga e hipnoterapia.

"El abrumador peso de la evidencia mostró que el negocio del peticionario no consistía enteramente en el tráfico de drogas ilegales y, por lo tanto, la empresa queda fuera del alcance de 280E", argumentó Harborside.

En expedientes judiciales, el IRS dice que la frase "consiste en" significa un negocio que "se enfoca en actividades concretas y no excluye a los negocios que contienen actividades adicionales". En otras palabras, un negocio de tráfico de sustancias controladas se incluye dentro de 280E incluso aunque tenga varias líneas de negocios legales.

El IRS dice que las "operaciones, finanzas y forma comercial de Harborside muestran un solo negocio que consiste en el tráfico de marihuana". Las ventas no relacionadas con la marihuana representan el 0.43 por ciento de los ingresos por ventas de Harborside en los años objeto de la auditoría, dice el IRS.

Algunos abogados dicen que el caso de DeAngelo tiene muy pocas posibilidades de éxito.

Se espera que este año se llegue a una decisión sobre el caso Harborside.

Otros abogados piensan que el 280E podría ser rechazado por razones constitucionales. A medida que más estados legalizan la marihuana, es probable que ocurran más auditorías. Eso podría traer más oportunidades para impugnar el código.

"Si hubiera diferentes jurisprudencias en diferentes tribunales y jurisdicciones, podría ser útil para rechazar la postura del IRS", dice Vicente Guglielmotti, un abogado tributario que trabaja en Brown Rudnick. "Hasta entonces, no veo ningún cambio en la postura del IRS. Están ganando".

DeAngelo dice que se está preparando para una sentencia adversa, incluso mediante la capacitación de su personal sobre cómo lidiar con una redada de un equipo SWAT.

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