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Fallo obliga a Enel a tratar la fusión como una Operación Entre Relacionados

Corte da victoria a AFP Habitat y ratifica el temor más grande sobre la operación Enersis: sociedades podrían terminar solo divididas

por 23 marzo, 2016

Corte da victoria a AFP Habitat y ratifica el temor más grande sobre la operación Enersis: sociedades podrían terminar solo divididas
Fallo de la Corte de Apelaciones deja en una incómoda posición a la SVS, tras considerar que la fusión de Enersis y sus filiales sí corresponde a una operación entre partes relacionadas. De acatar la decisión, los comités de directores se empoderarán y, sobre la base de un nuevo trabajo de evaluadores financieros independientes, tendrán la última palabra respecto de la conveniencia y la relación de canje para la fusión de estas compañías. Sin embargo, el poder negociador hoy recae en Enel, ya que si los nuevos términos no son de su gusto, su sonada operación podría solo alcanzar la división de las sociedades que controla.
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Una nube de incertidumbre importante es la que hoy se posa sobre el sonado reordenamiento de Enersis y sus filiales, la controvertida operación a través de la cual la eléctrica busca separar sus operaciones en Chile del resto de América Latina y que ha generado duros reproches por parte de los fondos de pensiones y de los directores independientes que participan en el grupo.

Ayer la Corte de Apelaciones acogió parcialmente el recurso de ilegalidad que interpuso Habitat en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), luego de que esta rechazara que el reordenamiento de Enersis correspondiera a una operación entre partes relacionadas (OPR). Si bien, a juicio de la Corte, la división de estas compañías no corresponde a una OPR, sí puede considerarse como tal la fusión de las mismas.

Su fallo fue de esas típicas resoluciones que en un principio dejó contentas a las partes interesadas. La AFP lo celebró, mientras la SVS optó por el silencio aunque en su entorno destacan que tenían razón al no considerar la división como una OPR, lo cual impide que el sonado reordenamiento de Enersis vuelva a fojas cero. Sin embargo, una lectura más profunda de la decisión del tribunal sugiere que el regulador quedó en una posición verdaderamente incómoda.

Ello, porque con el juicio de la Corte se ratifica el miedo más grande que ha habido sobre la operación Enersis: que esta y sus filiales solo lleguen hasta su división, la cual hoy es una realidad. Pues, de acatar su decisión, los comités de directores de Enersis y Endesa se empoderan y, sobre la base de un nuevo trabajo de asesores financieros independientes, tendrán la última palabra respecto de la conveniencia y la relación de canje para la fusión de estas compañías. Sin embargo, el poder negociador lo tiene el controlador Enel, ya que si los nuevos términos no son de su gusto, puede perfectamente oponerse a la fusión y dejar a los accionistas minoritarios con un perjuicio económico que ya habían advertido a la SVS.

Así surge una de las interpretaciones más interesantes del fallo de la Corte: hoy los accionistas están con una espada de Damocles en la cabeza.

Si la SVS instruye que la fusión es una OPR, los comités de directores de Enersis y Endesa deben contratar un evaluador independiente con obligaciones legales específicas. Antes hubo asesores independientes por instrucción de la Superintendencia, con el fin de que los accionistas minoritarios no votaran a ciegas el proceso de división de este grupo de empresas, sin embargo, sus números y conclusiones fueron meramente referenciales y hoy no son vigentes.

Ahora un evaluador independiente debe presentar una relación de canje definitiva sobre la base de valores de mercado actuales, además de su opinión respecto del interés social para Enersis. En su minuto, IM Trust sostuvo que el reordenamiento de la eléctrica era positivo en la medida que se cumpliera una serie de condiciones, como por ejemplo un robusto plan de inversiones por parte de la empresa, el cual se desconoce en el mercado.

Si el comité de directores o el evaluador independiente llegan a números que a los controladores no les gustan, el gran reordenamiento de Enersis alcanzaría solo para la división de esta y sus filiales, un riesgo que las AFP plantearon a la SVS y que hoy lo reflota la Corte de Apelaciones. Esta situación había sido advertida por Rafael Fernández, director independiente de Enersis, quien rechazó el reordenamiento argumentando una serie de riesgos, entre los cuales se encontraba el fallo conocido ayer: “El directorio olvidaba que había un recurso en curso, cuya medida cautelar fue rechazada en la Corte de Apelaciones, pero que el recurso de reconsideración por ilegalidad sigue; por tanto, no era un hecho potencial futuro ni menospreciar a la administración de esta compañía el decir que ese riesgo era un riesgo cierto. Esta acción judicial que puede detener y agravar esto y dejarlo en cualquier estado. Si la Corte se pronuncia ahora o se pronuncia con las empresas divididas…” (sic), dijo al fundamentar por qué la operación no beneficiaba el interés social.

Ante este contexto, AFP Habitat celebró: “El directorio de Habitat y su administración declaran su conformidad con el contenido del fallo y su alcance jurídico, pues ratifica que la argumentación planteada por esta AFP tenía una base sólida, a la vez que confirma que la norma vigente para el Capítulo XVI de la Ley de Sociedades Anónimas es la que prima y regula las operaciones con partes relacionadas en las sociedades anónimas y sus filiales”.

El error de Habitat: faltaron argumentos para declarar la división como OPR

La Corte no analizó la división de Enersis como una operación que se entiende en conjunto con su posterior fusión, como lo ha reclamado Habitat. Calificó esta primera etapa como una operación que no corresponde a una OPR, dándole la razón a la SVS, pero en parte porque la AFP no habría presentado argumentos suficientes sobre este punto.

Esta cuestión es clave. Si el tribunal hubiese considerado esa primera etapa como OPR, eventualmente la Superintendencia estaría obligada a instruir a Enersis volver a fojas cero, quedando expuesta a distintas acciones judiciales por parte de accionistas minoritarios.

Según se desprende del fallo, la Corte se quedó con el juicio del regulador al rechazar que la división corresponde a una OPR por el mero hecho de que “en este tipo de operación no interviene otra persona distinta de la sociedad que se divide”, más allá de que dicha transacción sea la primera parte de una posterior fusión.

“Se puede inferir que la reclamante no cuestionó mayormente el fundamento central de la Superintendencia para desestimar la división de sociedades como una OPR, esto es, que la división de una sociedad anónima ‘consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades que se constituyen al efecto, razón por lo cual en este tipo de operación no interviene otra persona distinta de la sociedad que se divide’...”, resolvió la Corte.

“Al no fundamentar la AFP reclamante las razones para refutar la afirmación de la Superintendencia en cuanto a que la división de sociedades anónimas NO es una operación con partes relacionadas, incumple los requisitos que debe reunir el reclamo, toda vez que el recurrente, conforme al citado artículo 46 de la Ley 18.046, debe precisar la forma en que se ha producido la infracción. Es decir, debió el reclamante no solo hacerse cargo de aquella afirmación, sino además exponer y explicar en qué medida ese postulado infringe alguna disposición legal, lo que no hizo”, se lee en la resolución del tribunal.

Y agrega: “Al haber omitido la reclamante cuestionar la afirmación de la SVS atinente a que conceptualmente la división NO es una operación con partes relacionadas, impide a esta Corte pronunciarse sobre la legalidad de esa afirmación, toda vez que el reclamo, en esta parte, no cumple con las exigencias del artículo 46 citado. Por otra parte, si esta Corte se pronunciara igual sobre ese alcance infringiría la congruencia, ya que abordaría un tema que no está desarrollado en el reclamo”.

Respuesta de la SVS

Ayer la SVS envió un escueto comunicado en que apunta a que el “fallo confirma el criterio y los argumentos usados en cuanto a que una división de sociedades anónimas no se sujeta a las disposiciones del Título XVI de la Ley de Sociedades Anónimas sobre operaciones con partes relacionadas”.

Pero dice que está analizando la decisión y los argumentos de la Corte de Apelaciones “en cuanto a la aplicación de la normativa de operaciones con partes relacionadas a las fusiones de sociedades anónimas”.

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