La Comisión Mixta del Congreso deberá discutir el proyecto de ley del Ministerio de lo que se llamará “Ministerio Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación” (MCTCI). Es una institución fundamental para el progreso del país y pareciera que existe un consenso transversal acerca de su necesidad. Como se sabe, hay dos artículos en debate y quizás otros que el gobierno ponga en discusión. El primero trata de los Seremis del nuevo ministerio y debiera ser de fácil resolución. El segundo es más complejo, porque trata de la propiedad intelectual de los resultados de la Investigación y Desarrollo (I+D) financiada con fondos públicos. Finalmente, podría haber indicaciones del gobierno que no puedo analizar porque desconozco su contenido.
Este artículo se centra en torno al debate que surgió alrededor de la propiedad intelectual que suscitó entre el Senado y la Cámara de Diputados. Para ello es necesario que el lector disponga de algunos antecedentes.
Si queremos un desarrollo basado en el conocimiento y la innovación, hay que tener claro que la propiedad intelectual fue históricamente un intento de balancear entre generar suficientes incentivos para fomentar las innovaciones y las creaciones, con la necesidad de asegurar su difusión porque ello también favorece la innovación y la creación. Por ello la propiedad intelectual no es eterna, como en el caso de las casas y los terrenos. Es temporal y está sujeta a un conjunto de limitaciones y excepciones. Para ello hay dos leyes fundamentales: la de propiedad industrial (Ley 19.039) y la de derechos de autor (Ley 17.336).
Los países en vías de desarrollo deben tender a privilegiar a difusión del conocimiento, porque ello favorecerá el progreso tecnológico y beneficiarán a la sociedad. Así lo hizo EEUU en el siglo XIX hasta los años 30 del siglo XX. Después, preocupado de la competencia de Japón a fines de los setenta optó por incrementar radicalmente la protección de la propiedad intelectual. La competencia tecnológica con China lo lleva por la misma senda, sólo que ella ya no es suficiente. Está recurriendo a la prohibición de inversiones tecnológicas chinas en EEUU.
Chile es un país en vías de desarrollo y requiere minimizar los costos de adopción de tecnologías extranjeras. Sin embargo, tal como había ocurrido con la OMC en 1994, el TLC con EEUU le colocó el duro dilema entre obtener más acceso a mercados a cambio de entregar más protección de la propiedad intelectual. Este dilema no parecía de fácil solución, pero gracias a un equipo de excelencia profesional y de alto sentido de servicio público, se pudo negociar dura y hábilmente con EEUU. Por ello la nación del norte endureció su estrategia con el resto de los países latinoamericanos.
La negociación de los TLC el 2003 llevó a modificar nuestra legislación de propiedad intelectual, pero el resultado no dejó plenamente satisfecho a EEUU. Tanto es así que Chile es el único país de América Latina que se mantuvo durante 16 años (1990-2006) en el “Watch List” del Informe 301 que se publica cada año, siendo rebajado al “Priority Watch List” desde el 2007 en adelante (2007-2016) al lado de países tales como China y Rusia ¿Cuáles son las quejas de EEUU? Que Chile no protege adecuadamente la propiedad intelectual de los productos farmacéuticos y que tampoco protege los derechos de propiedad intelectual en Internet. Pero la respuesta chilena hasta ahora ha sido invariablemente la misma. El país cumple con el TLC y dispone de una legislación moderna que intenta balancear adecuadamente entre el control y el acceso al nuevo conocimiento.
Considerando estos antecedentes, es importante relevar la importancia del debate en el congreso.
Si un persona, empresa o universidad consigue fondos propios para financiar los gastos de Investigación y Desarrollo (I+D) y logra un invento o una creación, dispone de la legislación arriba mencionada. Debe solicitar una patente al INAPI o si escribió un artículo científico, este quedará registrado y protegido por derechos de autor con el solo hecho de tener un soporte material o digital,
Sin embargo ¿Qué ocurre cuando un proyecto de I+D es financiado por un fondo público científico-tecnológico como FONDECYT? Este es el tema que debate la Comisión Mixta. La respuesta que dio la ley de 1981 que creó el FONDECYT fue la siguiente: si el investigador o la universidad quiere patentarlo, deberá pedir autorización a FONDECYT y si este aprueba, deberá reembolsar el total de los aportes recibidos.
La fórmula de la ley FONDECYT de 1981 era la fórmula tradicional de los años cincuenta y sesenta y quedó tan obsoleta que ya no se aplica. Sin embargo, en ese mismo año EEUU aprobó una ley conocida como la “Bayh-Dole Act” que planteaba un enfoque muy diferente. En efecto, al tiempo que incrementaba radicalmente la protección de las patentes, permitió que los investigadores y universidades de EEUU pudiesen solicitar protección de sus inventos mediante patentes.
Sin embargo, el Estado recibía a cambio una licencia no-exclusiva, no-transferible, irrevocable y no-onerosa o sin costo para el fisco. Esta se aplica en la actualidad por todo el sector público en EEUU, donde destacan entidades como el Instituto Nacional de Salud (NHI)) y el Departamento de Energía (DOE). Sus consecuencias principales son dos. Primero, si cualquier agencia del sector público compra bienes o contrata servicios que involucran una patente de propiedad de investigadores o universidades y que fueron resultado de I+D financiada por fondos públicos, entonces no paga los royalties de la patente. Segundo, si contrata a una empresa para producir bienes o servicios para el Estado, ésta no está obligada a pagar royalties de patentes que fueron resultado de I+D financiada por fondos públicos, pero ello sólo es posible mientras dure el contrato.
[cita tipo=»destaque»]Por ello hago las siguientes propuestas. Primero, el texto sobre propiedad intelectual debe estar como orientación general para todos los fondos que impulse el nuevo ministerio y no exclusivamente para FONDECYT. Segundo, debe mantener el criterio ya incorporado por el gobierno y el Senado de que los investigadores, las universidades y las organizaciones sin fines de lucro científico-tecnológicas tienen derecho a solicitar patentes de las invenciones que resultaron de la I+D financiada con fondos públicos. Tercero, al mismo tiempo, debe establecer claramente que el Estado tendrá derecho a una licencia no exclusiva, irrevocable, intransferible y no onerosa o sin costo.[/cita]
Es importante entender que la ley Bayh-Dole es muy clara en cuanto a que la propiedad de la patente sigue en manos del investigador o universidad. También es clara en cuanto a que el sector público debe pagar el precio de los bienes y servicios patentados que compra, incluyendo los costos y el margen de utilidad. Sin embargo, es taxativa en señalar que no se debe pagar los royalties por los derechos de propiedad intelectual. La lógica económica es que no tiene sentido que el sector público no pague dos veces lo que ya financió.
Los investigadores, universidades y ONG científico-tecnológicas se benefician igualmente. Todo bien o servicio de alto contenido tecnológico vendido al sector público, genera ingresos adicionales por servicios tecnológicos y genera experiencia que permiten mejoras o nuevas innovaciones. En este contexto, si el propósito es incentivar el escalamiento industrial de una invención o creación, deben usarse otros incentivos públicos específicos tales como los que dispone la CORFO. No tiene sentido obligar a los usuarios de los servicios públicos a pagar sobreprecios.
Ahora bien, el proyecto de ley que envió el gobierno anterior y que fue aprobado por el senado, pretende superar la obsoleta ley Fondeyct de 1981 incorporando algunos principios de la Bayh-Dole Act. Sin embargo, el texto contiene varias deficiencias.
Primero, en vez de concentrarse en patentes se extiende a todos los derechos de propiedad industrial lo que significa abarcar incluso marcas e indicaciones geográficas, lo que no tiene sentido (1er párrafo artículo 9). Lo correcto es concentrarse en las patentes de invención.
Segundo, plantea que el Estado tendrá derecho a una licencia “onerosa” o sea que debe pagar un royalty ¿Por qué si ya financió el proyecto de I+D? Esto nada tiene que ver con el criterio de la Bayh-Dole Act en 1981, que plantea claramente que la licencia debe ser sin costo para el fisco.
Tercero, plantea que la licencia no-exclusiva operará sólo en caso de que la patente no sea utilizada. Esto no tiene sentido. En la mayoría de los casos significará que ésta es obsoleta o inútil y por tanto no tiene valor económico-social. En contraste, la Bayh-Dole Act es taxativa en cuanto a que la licencia a la que tiene derecho el sector público operará en todas las circunstancias, sin excepciones.
Y finalmente, es curioso que lo de propiedad intelectual sólo sea válido para FONDECYT que es el menos propenso a financiar investigaciones que terminan en patentes. No considera otros fondos, particularmente aquellos más relacionados con innovación (p. ej. FONDEF).
El texto aprobado por la cámara de diputados no corrige los problemas claves del texto del senado e introduce un párrafo relacionado con licencias obligatorias que no tiene nada que ver con los criterios de la Bayh-Dole Act (artículo 51 de la ley 19.039).
Por ello hago las siguientes propuestas. Primero, el texto sobre propiedad intelectual debe estar como orientación general para todos los fondos que impulse el nuevo ministerio y no exclusivamente para FONDECYT. Segundo, debe mantener el criterio ya incorporado por el gobierno y el Senado de que los investigadores, las universidades y las organizaciones sin fines de lucro científico-tecnológicas tienen derecho a solicitar patentes de las invenciones que resultaron de la I+D financiada con fondos públicos. Tercero, al mismo tiempo, debe establecer claramente que el Estado tendrá derecho a una licencia no exclusiva, irrevocable, intransferible y no onerosa o sin costo.
Sin embargo, no hay que perder de vista que se trata de crear un nuevo ministerio. En consecuencia, estas propuestas sólo tienen sentido si se acota a un solo artículo. Por ahora, no se requiere más extensión que ello.
Para un futuro próximo, el gobierno y el congreso sí deben discutir el rol del sector público en materia de propiedad intelectual. El tema central es que hacer con el conocimiento y datos que han sido financiados por fondos públicos o que hayan sido generados por institutos o agencias públicas. En efecto, debe uniformizarse las prácticas en todo el sector público respecto a marcas, nombres de dominio, creación de nuevas variedades vegetales, patentes de invención, derechos de autor, bases de datos y otros. Por ejemplo, lo que aquí se propone para FONDECYT debería ser válido no sólo para los otros fondos del nuevo ministerio, sino para los fondos de CORFO y de otras entidades. Sin embargo, esto requiere una ley especial bien diseñada, porque resulta estratégico para el desarrollo del país.
