«El problema constitucional tendrá que resolverse por las buenas o por las malas»

-¿Asamblea constituyente o no?

Fernando Atria, abogado constitucionalista y recién sumado al equipo de trabajo de Michelle Bachelet para crear una Nueva Constitución, prefiere pasar y partir desde el principio.

“A mí me gustaría que quedara claro por qué necesitamos una nueva constitución”, dice.

-Yo creo que el problema es que las reglas actualmente vigentes de actuación de la ley, incluida la ley de reforma constitucional, las reglas actualmente vigentes, aseguran que cualquier reforma que se apruebe a través de ella va a reproducir el problema y no lo va a solucionar. Ese es el problema de fondo. Este sería el test que yo usaría: si una reforma es capaz de pasar a través de las normas actualmente vigentes, esa es garantía de que esa reforma no soluciona nada, sólo reproduce el tema. Con la reforma de Lagos se dijo con esto se soluciona el problema, pero lo único que hizo fue mantener el problema exactamente igual.

-¿Por qué? Hay quienes piensan que la modificación constitucional de Lagos fue suficiente.
-Yo creo la Constitución del ‘80 ha sido modificada todo lo que puede ser modificada, respetando las formas institucionales de producción de reformas constitucionales. O sea, yo diría que Ley 20.050 llegó tan allá como pudo. Lo que pasa es que tan allá, no es suficientemente allá. Por eso es necesaria una nueva Constitución no una reforma constitucional. El contenido de esa reforma estuvo dado por lo que era posible hacer pasar a través de las normas vigentes. El precio del acuerdo para que pase a través de las reglas es transformar una reforma que no soluciona nada. Con esto no estoy diciendo que hay que levantarse y terminar con todo… Esto no implica nada respecto a agachar el moño o no. Lo único que implica es realismo. Hasta cierto punto es bien obvio, porque estas reglas constitucionales tienen una finalidad bien precisa y es de puro autoengaño que no lo decimos más seguido… que es la finalidad es darle a la derecha veto para proteger lo que le interesa aún cuando sea minoría. Entonces lo primero que hay que entender es que no hay solución al problema constitucional si no hay alguna manera de constitución dada por fuera. En ese sentido, cualquier conjunto de reglas de este tipo que fuera acordado de un modo mínimamente participativo e igualitario entre todos los que acuerdan sin vetos, sería una constitución aceptable.

-Por ejemplo…
-Uno incluso podría decir… ‘mete a estos parlamentarios, pero diles que decidan por mayoría simple y si no deciden no vale la Constitución del 80’. Si lo pones en esos términos, yo les diría que el acuerdo al cual van a llegar va a tener que ser un acuerdo que sea aceptado para todos y esa es la cuestión. Entonces el problema no es que exista asamblea constituyente. El problema es queremos una Constitución que no esté atada a todas estas facticidades ya existentes, que se libere de todas esas trabas y que sea una nueva decisión.

-¿Y cuál es el mejor mecanismo para eso?
-La forma normal, a través de la cual una nueva decisión que no le deba nada a decisiones anteriores se toma, es asamblea constituyente. No entiende lo que es una Constitución el que no se da cuenta de que la forma normal es una asamblea constituyente, porque la pregunta es ¿cómo puede el pueblo decidir? El procedimiento de formación de la ley es un procedimiento para identificar cuál es esa voluntad que nos vincula a todos y el problema de la Constitución es cómo podemos vincularnos. Entonces el problema de la asamblea constituyente es que no puede haber un procedimiento dado de antemano, porque si lo hay, entonces la decisión va a estar vinculada a cuáles sean las condiciones de ese procedimiento.

¿Entonces cómo se hace?
-La pregunta se plantea así: dado que tenemos que tomar una decisión fundamental de cómo vamos a vivir juntos y no tenemos un procedimiento, dónde podemos leer un procedimiento. Respuesta: tenemos que leer un procedimiento en el tipo de decisión que tenemos que tomar, entonces podemos decir si queremos que la decisión sea participativa, donde todos tengan igual posibilidad de decidir, que represente los intereses de todos, que no quede nadie afuera y sigamos haciendo la lista. ¿Qué significa todo lo anterior? Que sea una asamblea. Entonces el punto no es la asamblea constituyente como una nueva demanda, el punto es una nueva Constitución.

-¿O sea que cualquier presidenciable que plantee una nueva Constitución debería apuntar como objetivo final a una asamblea constituyente?
-Lo que pasa es que una vez que entendemos que la asamblea constituyente es la forma que más plenamente corresponde a la decisión que hay que tomar, entonces uno puede empezar a decir cosas como las siguientes: hay ciertas limitaciones fácticas de lo que se puede o no se puede hacer. Quizás podría decir que tácticamente es más posible que esto se haga vía una comisión y después se plebiscita… En término de lo que fácticamente se puede hacer hay que evaluar todas las posibilidades. En Alemania la Constitución se impuso por un poder de ocupación; en EE.UU. fue un conjunto de blancos ricos dueños de esclavos; estamos hablando de tradiciones constitucionales dignas. En otros países hay asambleas constituyentes, con mayor o menor prejuicio a ciertas garantías constitucionales de los individuos… eso es parte de lo que hay que hacer.

-¿Pero cuál es el mecanismo que te parece o el que calza mejor para Chile?
-Yo me resisto a dar una opinión sobre eso, porque creo que el aporte que uno puede hacer a una discusión como ésta es más bien de clarificar las cuestiones. Yo tengo mi opinión, como todo ciudadano, pero esa opinión no tiene nada especial.

-Pero hay apuestas sobre distintas formas… Hay quienes piensan en un diputado constituyente por distrito. ¿Te parece esa idea?
-Perdón, es que no hay ningún problema con hacer una asamblea constituyente. Imagínate el siguiente escenario: la Presidenta dice que después de la elección municipal va a llamar a los mil y tantos concejales a que conversen conmigo sobre asamblea constituyente. Entonces los llama, los mete dentro de un edificio y les dice: ‘háganme una propuesta’. Eso es una asamblea constituyente. O a los consejeros regionales. Y nótese, si lo dice con suficiente anticipación, esas personas van a ser elegidas como concejales o como consejeros regionales sabiendo que a qué van a ir… Entonces, sería en los hechos una asamblea constituyente. No hay para qué pensar cómo lo vamos a hacer. Como la asamblea no pretende ser institucionalmente válida, no necesita ser legal, pero tampoco necesita ser ilegal. Entonces todo puede ser lícito: la Presidenta llamando a algún plebiscito, que hay un espacio constitucional para hacerlo o esta otra idea que se defiende hoy que llama a la ciudadanía en las próximas elecciones a marcar el voto; entonces resulta que aparecen el 60% de los votos marcados por una asamblea constituyente y con ese mandato, la presidenta dice ‘yo, con ese mandato, la próxima reunión voy a llamar a los concejales y voy a asignar a esa reunión el nombre de asamblea constituyente’. ¿Eso que tiene de ilegal? Nada.

-¿Pero qué necesita?
-Necesita la disposición de invertir en esto una dosis fundamental de legitimidad y poder político. Y para un Presidente la legitimidad y el poder son bienes escasos, que se gastan. Entonces hacer esto significa dejar de hacer otras cosas. ¿Uno puede hacer esto y al mismo tiempo llevar adelante una reforma en educación y al mismo tiempo cambiar el sistema de la salud? Claro, llega un punto en el que no, porque el capital político se gasta. Lo que yo te quiero mostrar con eso que la pregunta de cómo se hace habrá que verla en su momento, pero no se puede porque de lo que se trata precisamente es de tomar una decisión para lo cual no puede haber un procedimiento de antemano.

-Supongo que tienes alguna preferencia.
-Lo que yo te he descrito creo que se puede hacer, que no tiene ningún momento de ilegalidad y que entonces yo no veo ningún problema para que se haga. El único problema es que se requiere gastar mucho capital político para eso. Pero de alguna manera tendrá que solucionarse. El problema constitucional chileno es algo que tendrá que resolverse por las buenas o por las malas, pero tener un régimen con las reglas de quórum de formación de la ley o con el sistema electoral que existe hoy día, con todos estos vetos para la derecha de los cuales la derecha no se va a desprender, es simplemente inestable.

-En una nueva Constitución ¿cómo debiera tejerse el equilibrio de los poderes?
-Ahí una serie de otras discusiones más profundas. Hay una serie de cosas en la Constitución que son completamente inaceptables y que son tan inaceptables que van a causar que el régimen constitucional se venga al suelo. Porque tenemos este nivel de ilegitimidad cuando tenemos 6 % de crecimiento y pleno empleo. O sea, qué va a pasar con estas instituciones deslegitimadas como están, cuando tengamos 1 % de crecimiento, 12% de desempleo y el cobre esté a US 1,20…

-¿Qué va a pasar?
-Simplemente se viene al suelo. Yo creo que estamos en un problema grave por eso. No es que vaya a pasar algo mañana. Y este es el problema, uno siempre puede decir que mañana va a seguir todo igual. Eso va a ser verdad hasta que deje de serlo. Por eso hay que solucionarlo. El tema es que como no se pueden usar los mecanismos institucionales, hay que usar otras vías que son altamente demandantes en términos de decisión, poder y legitimidad. La pregunta es si alguien va a estar dispuesto a usar esos recursos. Y yo creo que esa pregunta está abierta.

-Y en cuanto a la estructura de una nueva Constitución, ¿cuáles son los cambios más urgentes?
-Yo creo que hay ciertas características del régimen constitucional chileno que están en el núcleo de esa pérdida de legitimidad y en el eje son tres: el sistema binominal, las reglas de quórum sobre aprobación de la ley y la competencia preventiva del Tribunal Constitucional.

-¿Cuál es el efecto del binominal hoy día?
-Hoy día la derecha no necesita sistema binominal para sacar 42 % de los votos; es un porcentaje que tiene –o que puede no tener–. Entonces hoy día, el efecto que tiene el binominal  es mucho más grave. El problema del bimonimal es que hace de las elecciones parlamentarias, tongos. Entonces la verdadera decisión es la de quien va en la lista y cómo se conforma la lista y eso es un poder tan grande para los partidos políticos que los está matando. Yo creo que eso está en el origen de la crisis de legitimidad de los partidos políticos. Como tienen este poder tan grande de nombrar parlamentarios, entonces se transforman en puras máquinas. Y toda esta presión por primarias la encuentro bien tonta.

-Pero se plantea como un mecanismo democrático…
-La demanda por primarias, sobre todo primarias parlamentarias, tiene sentido porque la cosa es así: ‘mire, la elección es un tongo, lo importante es quien va de candidato. Entonces hagamos elecciones para ver quién va de candidato. O sea, si la elección va a ser un tongo, hagamos elecciones efectivamente’ ¡Pero por qué solucionarlo así! La manera de solucionarlo es que deje de ser un tongo. Es decir, que los partidos se juegen  la posibilidad de ganar o perder por llevar buenos o malos candidatos; y eso es suficiente y no porque le conviene a la estructura del partido. Es ingenuo pensar que si una directiva de un partido tiene ese poder no lo va a usar; y una elección primaria es mucho más manipulable que una elección general. Las primarias son un paradigma de una solución incorrecta para un problema real, que es que las elecciones son un tongo y los candidatos son designados por las cúpulas de los partidos.

-¿Y qué pasa con las reglas sobre quórum de aplicación de la ley?
-Esto significa que la minoría tiene veto, entonces el régimen educacional chileno es el régimen que corresponde a Pinochet con las aprobaciones que la derecha ha querido introducir, aunque la derecha hasta 2010 perdió todas las elecciones. O sea, como uno no va tener deslegitimación en el parlamento si a pesar que ha perdido todas las elecciones importantes, las leyes importantes son las que la derecha quiere. Entonces la mezcla de quórum y binomial es una mezcla que genera una bomba de tiempo. Esto va a hacer que se venga al suelo, no resiste análisis. Los quórum tienen que ser bajados a la regla básica de la democracia, 50 % más uno. Punto.

-Respecto al Tribunal Constitucional ¿habría que terminar con la competencia preventiva o decididamente con el TC?
-Es bien importante, aunque es técnico y parece más escondido por eso. En un argumento que decía Jorge Correa Sutil, y que la defensa de Beyer tomó… Correa estaba en contra de la acusación, pero él veía que ésta podía progresar y el tema era con qué argumentos la derecha puede pedirle a la Concertación lealtad a estas normas constitucionales si estas normas son hechas para la derecha. Entonces el sistema  funciona sobre la base de que la Constitución es de la derecha y la Concertación tiene que aguantarla porque sí. En 1925 la Constitución, que era impuesta por un lado, fue a través de la práctica política que fue reinterpretándose y acomodándose a las demandas de todos; de modo tal que si uno lo mira el año 60, ya podía ser vista como una ni de la derecha ni de nadie en particular. Pero para eso es necesario que la Constitución pueda ir resignificándose a través de la acción política; que eso pueda ir dotando a la constitución de un contenido distinto al original y para eso es crucial que no haya un Tribunal Constitucional, menos con competencia preventiva. Porque cada vez que en la práctica política se realiza algo en la manera que el TC entiende que no corresponde, toca el pito. No hay ninguna razón para mantener al Tribunal Constitucional, pero lo más urgente es acabar con su competencia preventiva.

-¿Qué debería pasar con algunos derechos sociales como la vida del que está por nacer, la salud, la educación…?
-Yo tengo una posición minoritaria. Yo creo que la ortodoxia progre dice que el verdadero compromiso con los derechos sociales es que estos deben ser exigidos. Entonces lo que importa acerca de los derechos de educación o la salud es que yo pueda ir a un tribunal y exigir que lo cumplan, pero yo diría que desde 2011 en Chile es bien difícil responder a eso. Si la demanda es gratuidad, eso no sirve pensarlo a través de acciones judiciales. ¿Cuál es la manera de proteger derechos sociales así? Bueno, es hacer un procedimiento legislativo. Entonces yo no creo que haya una dicotomía, una cosa opuesta entre proteger derechos y configurar un procedimiento legislativo. Puede ser razonable que hayan ciertas garantías constitucionales respecto al procesado en el proceso penal, probablemente aquella sobre el derecho a la vida, a la igualdad, a la integridad física y síquica… todos esos van de suyo, porque todos estamos de acuerdo con que deben ser protegidos. Yo supongo que si hubiera asamblea constituyente, la posición que yo estoy defendiendo sería derrotada, porque no está de moda, pero esta obsesión con hacer estos derechos sociales exigibles, es un error. Es neoliberal creo yo.

-¿Qué piensas de temas como el derecho de propiedad y la idea de familia consagrada en la Constitución?
-Cuando te explicaba cuáles eran las tres cuestiones fundamentales, las responsables del hecho de que hoy el régimen constitucional esté sumido en una profunda crisis de legitimidad, iba para allá: es necesario distinguir dos cosas. Una es la eliminación de esas trampas de Guzmán. Eso es conditio sine qua non. Una vez logradas esas reformas, hay espacio para discutir de otras reformas en las que es posible tener desacuerdos, como la del régimen político, la forma de protección de los derechos, la familia, etc. Para mí lo central en estas materias no es qué dice el texto constitucional, sino quién es el que tiene competencia para determinar qué es lo que dice el texto constitucional. Por eso es tan importante que no haya competencia preventiva del Tribunal Constitucional. Debe ser el legislador el que pueda decidir esas cuestiones. No tengo problema con que la Constitución declare que la familia es la célula básica de la sociedad, si la pregunta es por qué es la familia, y si hay o no diversos modelos de familia. Es una pregunta que ha de quedar para la discusión pública –a ser decidida por el legislador– y no a un grupo de abogados.

-También en cuanto a los contenidos y respecto al poder político: parlamento unicameral, sistema presidencial, semipresidencial, parlamentario… ¿Cuál debería ser el principal poder?
-Yo creo que un sistema parlamentario es algo mucho más aconsejable para un país como Chile, por lo que a mi juicio una nueva constitución debería moverse hacia eso… quizás con diversas fórmulas de presidencialismo atenuado (semi presidencialismo), como la distinción entre jefe de Estado y jefe de Gobierno y responsabilidad de éste ante el parlamento, etcétera. Pero es un error dejar que nuestros desacuerdos respecto de estos puntos impida enfatizar lo fundamental e ineludible que son las reformas del primer nivel.

-Plantear una nueva constitución es tan de peso —sobre todo pensando en los movimientos sociales— ¿cómo plantear una asamblea constituyente?
-Bueno, hay toda esta onda de que tiene que ser una asamblea constituyente porque si fuera una nueva constitución podría ser capturada por los poderes de siempre. Pero yo creo que todo eso es un error. La demanda tiene que ser nueva Constitución, porque si se apunta a eso, entonces quién se va a oponer a ella. Bueno se va a oponer la derecha y la derecha va a decir que no tienen que haber cambios porque la actual Constitución es buena.

-Y ahí se va a quedar sin argumentos.
-Van a decir, porque nosotros tenemos veto. Y cuando digan eso, el argumento está hecho. Entonces si la demanda es Nueva Constitución, uno puede arrinconar a los defensores. Si la demanda es asamblea constituyente, yo creo que uno les regala a los defensores de este orden Guzmán-Pinochet, el argumento de que la asamblea constituyente es causa de inestabilidad, etcétera. No estoy diciendo que eso sea verdad o no; estoy diciendo que políticamente es más fácil salir en contra de la asamblea. Entonces si uno tiene una opción que puede ser más objetable, para que va a usar esa.

-Para responder al movimiento social.
-Bueno, eso.

-Entonces la izquierda tendría que entender que como forma no es la mejor manera acercarse al tema a través de una asamblea constituyente.
-Ahora, plantear la demanda actual de esa manera, es la vieja práctica de la izquierda de hacerle el juego a la derecha. Es facilitarle a la derecha la defensa de este orden. ¿Y por qué hacérsela más fácil?