Tribunal da la razón a la ‘mano invisible’ del mercado y asesta duro golpe a la SVS en caso Cascada

A la luz del fallo de primera instancia que emanó ayer de la jueza suplente del 29° Juzgado Civil de Santiago, María Cecilia Morales Lacoste, la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) nunca tuvo la posibilidad de ganar el pleito.

Morales descartó por completo hasta la fracción más mínima de la tesis del esquema diseñada por Fernando Coloma cuando formuló cargos, en enero de 2014, contra Leonidas Vial y la corredora de bolsa LarrainVial por su rol “instrumental” en el mismo, argumento que defiende, desde abril de 2014, Carlos Pavez.

La resolución judicial, que será apelada por la SVS ante la Corte, no solo deja en una compleja situación a la autoridad de cara a la multa de US$ 18 millones que aplicó a Vial y la corredora, sino que abre una profunda interrogante sobre lo que ocurrirá con los otros juicios que mantiene la SVS con una larga lista de sancionados por el mismo caso.

Morales Lacoste elaboró un fallo de 120 páginas que suscribió plenamente la existencia de un mercado competitivo en las bolsas locales, dio la razón en todo lo que los ejecutivos de las plazas bursátiles testificaron, validó los informes legales y económicos contratados por los acusados y le echó en cara a la propia SVS la validación de las normas que tanto las bolsas como la propia autoridad han venido sosteniendo en los últimos años, descartando de plano cualquier posibilidad de acuerdo fuera de rueda de los involucrados.

Además, estableció la prescripción en un período de seis meses para los cargos a LarrainVial, abriendo un nuevo flanco de incertidumbre a lo obrado por la superintendencia y que ha provocado una serie de cuestionamientos a la forma en que opera el mercado local.

“El ordenamiento jurídico no exige conductas heroicas”

La noche se le vino rápido a la SVS en el fallo. Luego de presentar las posiciones de acusador y acusado, la jueza destinó las últimas 30 páginas de su fallo a analizar y destrozar la resolución sancionatoria de la superintendencia contra Leonidas Vial, primero, y LarrainVial después.

En primer lugar, la jueza define el marco en que se debate el caso. Advierte que la SVS no ha controvertido el cumplimiento de las normas con las que regula al mercado y que los acusados no cuestionan las operaciones por las que se les sancionó, sino más bien la existencia del esquema y su participación en él.

En tal sentido, el tribunal acota el análisis del caso a la única operación por la que Leonidas Vial fue sancionado: la venta ocurrida el 23 de septiembre de 2010 de 5 millones de acciones de Calichera-A por parte de Agrícola e Inversiones La Viña y de 37,4 millones de acciones, también a la sociedad más cercana al control de SQM, desde Inversiones Saint Thomas en un remate martillero.

Estas operaciones son parte de lo que Morales llama el cuarto evento del “patrón de operaciones correspondientes al año 2010, Calichera-A y Oro Blanco”.

La jueza encuadra el análisis en dichas transacciones y hace caso omiso del “relato” de la SVS que incluye otras operaciones de Leonidas Vial, particularmente del 31 de agosto de 2009, debido a que dicha operación no fue sancionada por la SVS –sino solo usada para la relación de hechos–, debido a que superaba el plazo de prescripción legal.

Por ello, rápidamente, tras describir tres de los “cuatro eventos” –grupo de transacciones– vinculados al caso, Morales deja en claro su línea argumentativa: “Esta sentenciadora estima necesario precisar que hasta aquí, no se menciona ninguna de las sociedades vinculadas a Leonidas Vial”.

Luego de describir el “cuarto evento”, la sentenciadora elabora una tesis jurídica para diferenciar entre el dolo y la buena fe. “Será ilícita toda actuación engañosa, contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete y que exceda la buena fe, en atención a la particular desconsideración del interés ajeno. Sin embargo, también se ha reconocido una variedad de engaño que no supera el umbral de la buena fe en atención a la defensa de un interés legítimo que le justifica, y cuando se ha llevado a cabo conforme a la noción de decencia en los negocios que se deduce de los usos vigentes de la comunidad y en particular de la práctica común del tráfico».

Y prosigue: «A esta zona de engaños legítimos a los que un hombre de negocios está acostumbrado los romanos denominaban ‘sollertia’ y para defenderse de ellos, bastará la prudencia ordinaria y la experiencia en los negocios, quedando fuera de la protección del derecho las víctimas de dichos engaños, puesto que el ordenamiento jurídico no exige conductas heroicas, sino por el contrario, garantiza un sustrato básico en el que se puedan desarrollar las relaciones entre ciudadanos y en la especie, de los actores del mercado”.

Siguiendo su línea argumentativa, la jueza enumera cada una de las normas de la SVS y las Bolsas para explicar que, en función del cumplimiento de las mismas, se definirá la correspondencia de las multas. Es decir, si se cumple lo normado no hay acto sancionable. Allí aparecen las normas de la Bolsa para regular remates, OD (Operaciones Directas), OE (Operaciones Externas), incluyendo periodos de difusión y montos máximos a transar.

Asimismo, razona que las “barreras de entrada” que, según la SVS, impusieron los distintos integrantes del esquema que lideraba Julio Ponce –controlador de las Cascadas que son parte de la cadena de propiedad de SQM– carecerían de sustento, pues “las obligaciones de inscripción previa, publicidad y solemnidades a que se encuentra sometido el mecanismo de remate (…) lejos de asegurar un resultado de un traspaso de acciones entre partes determinadas e impedir la participación de terceros en dichas operaciones, viene en tutelar la libre concurrencia en el mercado… por lo que el expreso reconocimiento por parte de la SVS del cumplimiento que la regulación bursátil ha dado a los reclamantes respecto del remate que en particular se analiza, impide atribuirle a dicha operación la intención de dificultar la participación de nuevos actores y en consecuencia no puede ser comprendida como parte de un acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento”.

Luego dirá que “si bien en algunos de los remates que conforman los llamados ‘evento’, por los altos montos que significan la venta y compra de grandes paquetes de acciones, reducían la participación de inversionistas, no por ello impedían la participación de otros con liquidez suficiente, como es el caso de los inversionistas calificados”.

Cierra afirmando que “la posibilidad de ‘pujar’ por la compra de acciones de los distintos inversionistas calificados, torna incierta, no asegura e incluso desincentiva la posibilidad de concretar la compra por aquel inversionista que pudo tener conocimiento ex ante en la anticipación de dichas operaciones”.

Para el actuar “funcional” de León Vial en el esquema de Ponce, la jueza acude a las polémicas pruebas confesionales que se rindieron y respecto de las cuales “reconoce como efectivo que en el proceso investigativo no existe prueba alguna por la cual las personas que según la SVS participaron en el esquema han reconocido su participación en éste”.

Y al mismo tiempo, advierte que también quedó claro, en dichos testimoniales, que la SVS reconoce que no existen correos electrónicos, fax, documento, testigo presencial o de oídas, confesión judicial o extrajudicial, llamada telefónica, grabación o comunicación por algún otro medio, emanado o que vincule a Leonidas Vial Echeverría o sus sociedades, con las sociedades cascadas o miembros de su administración que digan relación con el esquema.

Quizás uno de los testimoniales más ad hoc al razonamiento de la jueza Morales fue el del jefe del área de cumplimiento de mercado de la SVS, Víctor Zapata, quien dijo que no hay evidencias de que algún participante del esquema haya reconocido su culpabilidad o participación en el mismo.

Estos testimoniales son los que fueron profusamente divulgados por algunos medios, en los que se les daba valor probatorio, pese a que la SVS nunca discutió que no hubiera reconocimiento de los incumplimientos por parte de Vial y que no hubiera evidencias, como correos electrónicos, para demostrar los hechos denunciados.

El rol de la Bolsa y los testigos clave

Para sustentar su tesis de que no hubo irregularidades o artificios engañosos o fraudulentos, así como la imputación de que las operaciones no fueron a precios de mercado, citó las declaraciones del gerente general de la Bolsa de Comercio de Santiago (BCS), José Antonio Martínez, quien dijo que no detectó ninguna de estas irregularidades en el remate del 23 de septiembre de 2010, en que tuvo rol Vial y que fue usado por la SVS para sancionarlo.

También valida el testimonio del ejecutivo de la BCS, Alberto Ponce Hidalgo, quien señaló que el remate cumplió con la normativa, sin anomalías en tiempos de difusión o inscripción, agregando que “de ser así el remate no se realiza y que en cuanto a la actuación del corredor, este tiene el deber de reserva del inversionista calificado».

La jueza no se cuestiona que ambos funcionarios, hasta el estallido del caso Cascadas, eran empleados de la Bolsa de la cual Vial era director y socio, al ser controlador de LarrainVial, uno de los principales referentes de la BCS.

Morales también le asigna valor al informe del ex superintendente de Valores y Seguros (SVS), Alvaro Clarke, quien afirma que el sistema de remate de acciones “asegura la competitividad, sin visualizarse o inferirse algún comportamiento irregular en el remate del 23 de septiembre de 2010″.

El razonamiento de Clarke, que valida Morales, apunta a que el único giro de Oro Blanco, comprador en el remate, es el de invertir en acciones Calichera, “por lo que se trata de un agente especializado que sabe lo que compra y al precio que lo hace y que debe tener políticas de inversión explícitas para determinar qué hace o no en el mercado….”.

Morales Lacoste tampoco se cuestiona que Clarke, tras dejar la SVS hace más de una década, creó su propia clasificadora de riesgo, la cual pone nota al menos a media docena de fondos de inversión y fondos mutuos de LarrainVial –y algunas empresas ligadas a los controladores de LarrainVial, como Whatt’s–, labor por la cual es remunerada por el propio grupo financiero vinculado a Leonidas Vial.

Para la jueza, basta con sus antecedentes como referente del mercado financiero, con lo que a tales testimonios “se les asigna valor probatorio conforme a lo dispuesto… tratándose de personas además expertas, con gran y larga trayectoria en el mercado bursátil”.

En su razonamiento, la jueza ‘encierra’ a la SVS, advirtiendo que antes de la operación por la que se sancionó a Vial, este ya había transado acciones de las cascadas antes, con lo que –a su juicio– “se advierte que ya en el año 2009, la sociedad Inversiones Saint Thomas (de Vial) había obtenido importante utilidad en las operaciones bursátiles de compra y venta de acciones Calichera-A y con mayor razón obtuvo importantísimas utilidades en la venta que efectuó en remate el 23 de septiembre de 2010, por lo que no se advierte con ello que la sociedad Saint Thomas haya subordinado sus intereses en favor del controlador de SQM (Ponce)”.

Para demostrar dichas operaciones cita un certificado de la contadora de Rentas Saint Thomas Limitada, donde se verifican las transacciones del 31 de agosto de 2009.

De esta forma, cobran plena vigencia las acciones dilatorias –como calificó Coloma en su momento y Pavez luego– que cada uno de los acusados en el caso, liderados por Julio Ponce, realizaron ante los tribunales para postergar la fecha en que la SVS debía sancionar, impidiendo así que concurrieran a la resolución del caso las operaciones de 2009.

Así lo ratifica Morales cuando afirma que “la sanción fue impuesta por la SVS sólo respecto de la operación (…) de fecha 23 de septiembre de 2010, teniendo como antecedente necesario para configurar la infracción ‘dentro del esquema’ –según la SVS– las otras operaciones realizadas en el año 2009 y hasta mediados de 2010, las que además se encontraban caducas y como tal no debieron ser consideradas como pretexto que servían para configurar el denominado esquema”. En todo caso, a la jueza le importa poco que la SVS hubiera considerado dichas operaciones de 2009 “en atención a la abundante prueba rendida y los antecedentes del expediente administrativo…”.

A precio de mercado

Jaime March Venegas fue clave para Leonidas Vial. Su informe es el más citado por la jueza, quien le asigna total validez a dicho trabajo, sin cuestionarse tampoco los históricos vínculos con LarrainVial y su socio principal, quienes fueron los fundadores en 2004 de la Bolsa de Productos, de la cual March fue por varios años gerente general. De hecho, la Bolsa de Productos sigue siendo presidida por César Barros, quien hasta hace poco presidió La Polar, cargo al que llegó en 2011, tras el estallido del escándalo de las repactaciones unilaterales y gracias a las gestiones directas de Leonidas Vial para ficharlo.

March analiza la lógica financiera de las operaciones de Vial, evalúa sus transacciones en años previos y, de paso, cuestiona la fórmula de cálculo de precios de mercado que hizo la SVS para cuestionar los valores a los que se transaron los papeles de las cascadas, asegurando que “el mecanismo utilizado por la SVS como mecanismo referencial para determinar el precio de mercado de las sociedades cascadas con series de precios de 5, 10 y 15 días anteriores a la fecha de la ejecución de cada transacción impugnada, no es un mecanismo idóneo para utilizarlo como referente del precio de mercado de dichas acciones…”.

En su objetivo de demostrar que Leonidas Vial transó papeles a precios de mercado, Morales cita la sonada visita que hizo a la Bolsa de Comercio de Santiago (BCS) recientemente. Afirma que al pedir información a la Bolsa del registro histórico de acciones de Calichera y Oro Blanco, verificó la variación de los precios a los que fueron transados dichos papeles.

Luego de relatar las consultas que realizó a los funcionarios de la Bolsa, Morales sostiene que “en atención a lo constatado, es posible concluir sin duda alguna que la compraventa de las acciones Calichera-A efectuada por las sociedades vinculadas y controlados por Leonidas Vial, se transaron a precios de mercado”.

Fuentes del caso afirman que la SVS tiene sus esperanzas cifradas en la Corte de Apelaciones, pues desde el comienzo percibió una predisposición de Morales contra la autoridad, lo que se habría evidenciado en dicha visita, donde solo tuvo oídos para los representantes de la BCS.

Transacción ficticia versus transacción real

Al analizar la tesis de la SVS respecto a que Leonidas Vial y la corredora LarrainVial fueron parte de operaciones que simulaban tener como objetivo el traspaso de un activo (una acción), pero que en realidad solo eran simulaciones de operaciones que luego tenían un sentido inverso, la jueza fija la línea rápidamente.

Dedica varias páginas a relatar las condiciones de remate, los horarios de difusión y todas las condiciones formales que la Bolsa y la SVS les exigen a los inversionistas y corredoras  para operar en el mercado.

Así, la jueza le refriega en la cara a la Superintendencia de Valores y Seguros que las operaciones que ahora cuestiona se realizaron cumpliendo la reglamentación que ella sancionó como válida, al igual que las normas de la Bolsa que la SVS también aceptó en el pasado.

Le enumera cada una de las condiciones que las OD y OE deben cumplir para ser legales. Y va más allá. Morales no solo explica cada una de las normativas sino que, en particular en las OD, las valida y defiende: “Se advierte del diseño del mecanismo analizado que, por una parte, al permitirse al corredor actuar como vendedor y comprador del título o valor, se promueve la eficiencia del mercado, mientras que, con la incorporación de oportunidades para interferir dicha operación y el establecimiento de un plazo que se reanuda con cada nueva disputa, se asegura la competencia entre los actores”.

En esa línea, vino su conclusión: “En este contexto, la intención de mantener la propiedad de las acciones dentro del patrimonio de las sociedades que conforman la cascada, atribuida por la SVS a la reclamante (Vial), no se condice con el mecanismo utilizado para efectuar dichas transacciones, atendida la posibilidad ineludible de que dichas operaciones sean interferidas, como efectivamente lo fueron».

En este punto, y avanzando ya hacia el cierre de su fallo, la jueza María Cecilia Morales golpea bajo a la SVS en su tesis del esquema. “Reconoce esta sentenciadora la difícil labor de detectar y demostrar una intención subyacente en un acto simulado que cumple con las formalidades que le son exigidas. Sin embargo, la intención atribuida a un acto simulado debe resultar concordante con los medios utilizados para su simulación, y en la especie dicha concordancia falta. En este sentido, imputar la intención de mantener la propiedad de los títulos al someter su transacciones a una operación directa (OD), como la efectivamente utilizada, resulta tan carente de fundamento como imputar una intensión homicida a una calumnia”, argumenta.

Luego discute lo ficticio de las operaciones respaldándose en las facturas y cartolas bancarias que dan cuenta de las transacciones, desestimando así la tesis de la SVS relativa a que, si bien se cumplió la formalidad del traspaso, lo que había detrás era un ir y venir de las acciones con un objetivo oculto. Para la jueza, a estas alturas, solo vale analizar lo evidente y lo formal,  por lo que, si LarrainVial tiene las facturas de los traspasos de acciones hacia uno y otro lado, entonces queda demostrado que las operaciones no eran ficticias.

“A mayor abundamiento, cabe señalar que la intención que según la teoría de la SVS se habría simulado con las operaciones analizadas, no resulta posible de conseguir, ya que, como se advierte en la Norma Internacional de Contabilidad NIC-27, al consolidar los estados financieros ‘se eliminará en su totalidad los saldos, transacciones, ingresos y gastos intragrupo’. De esta manera, no solo la supuesta intención se contradice con el mecanismo utilizado para llevar a cabo las operaciones directas analizadas, sino que dichas obligaciones fueron efectivamente pagadas, sin que se compensaran sus saldos y además la supuesta finalidad atribuida por la SVS a dichas operaciones, resulta un imposible”, puntualiza Morales.

Especialmente claves para la suplente del 29° Juzgado Civil de Santiago son los informes de José Olivares, profesor de economía de la Universidad de Chile, y los legales de Juan Eduardo Palma Jara, Juan Eduardo Palma Cruzat y Juan Carlos Dörr.

Del primero –a quien le otorga, aunque no sea una pericia judicial, el mérito probatorio emanado del Código de Procedimiento Civil y por “ser su contenido grave y concordante con el mérito de la restante prueba rendida en autos”– valida que las transacciones del 23 y 24 de diciembre de 2010 en que participó como intermediario LarrainVial cumplieron la normativa existente y se hicieron a precios de mercado.

Agrega, suscribiendo a Olivares, que las instrucciones de venta y compra de acciones a fines de 2010, se dieron en momento y días distintos, “lo cual hace presumir al informante que LarrainVial no podía conocer a priori y por anticipado la intención de sus clientes de vender acciones un día y recomprarlas después”. “La entidad fiscalizadora debió determinar y concluir como existente esta intención y el conocimiento que tenía de ello la corredora sancionada por medio de antecedentes probatorios concluyentes y de magnitud suficiente, lo que no consta en el expediente administrativo”, recalca la jueza.

También presenta un dato revelador que inclina la balanza a favor de la corredora de Leonidas Vial. A propósito de las transacciones de diciembre de 2010 que intermedió LarrainVial y por las que la SVS la sancionó, Olivares dice que las transacciones fueron desafiadas (puja) en 37 oportunidades, debiendo LV mejorar su oferta para quedarse con los papeles. Aún más, indica Morales, en un oficio enviado por BTG Pactual, esta reveló que representa a Potash, segundo mayor accionista de SQM y que históricamente ha querido tomar el control de la minera, al tiempo que fue la que interfirió parte de dichas transacciones, por lo que “lo anterior refuerza la realidad de las operaciones intermediadas por LV, abiertas al mercado, donde cualquier interesado pudo haber participado en ellas”.

Siguiendo a Olivares, Morales Lacoste no duda de que la transacción estuvo dentro de rangos de precio de mercado, “no existiendo en autos ni en el expediente administrativo ningún antecedente en contrario”. Luego valida en casi dos páginas completas la tesis de Olivares, en cuanto a que la corredora solo es una intermediaria y que, si hay algún reproche a las operaciones, esa crítica debe ir a los inversionistas, no al corredor.

Finalmente, cita a Dörr, en cuanto a la conceptualización de ficción y simulación, advirtiendo este que habiéndose concretado los traspasos de acciones no existe una operación ficticia.

Dice Morales que, al considerar los informes ya referidos, “que son absolutamente congruentes entre sí, en que se advierte que se ajustan en sus conclusiones a los hechos, normativa legal, y reglamentaria aplicable y existente en la materia que nos ocupa… no se advierte que LarrainVial Corredores de Bolsa haya incurrido en la infracción imputada…”.

Las conclusiones de la jueza son lapidarias con la SVS: “Con lo anteriormente razonado estima esta sentenciadora que la SVS, en su exceso de celo en su función fiscalizadora, se centró en el llamado esquema y en base a ello realizó una función interpretativa y errada que la llevaron a simplemente a presumir comportamientos infraccionales de las reclamantes, lo que ha sido descartado en autos con el análisis e interpretación de los elementos fácticos y normativos determinantes del caso de marras, así como la abundante prueba rendida”.

En el cierre de su ejercicio resolutivo, Morales parece entender el efecto que tendrá su decisión en la opinión pública. Así, su conclusión para explicar las ganancias obtenidas por los intervinientes del esquema denunciado por la SVS, es que simplemente especulan, ganan o pierden plata y no por eso están coludidos, pues lo único relevante es si cumplen las normas.

“Esta sentenciadora estima necesario expresar que toda la regulación bursátil analizada y además de la práctica común y habitual que se realiza en Chile y en el resto de mundo en las transacciones de venta y compra de acciones, permite y avala la realización de operaciones donde se transan títulos que implican e importan ganancias o pérdidas de elevadísimos montos de dinero, a los que tiene acceso sólo un grupo limitado de personas, que a través de la especulación bursátil les permite, en la mayoría de los casos tal vez, generar grandes ingresos y utilidades en cortos espacio de tiempo, días, horas e incluso segundos, sin que para ello deban esforzarse, bastando una buena decisión de compra o venta en un minuto determinado debido a que cuenta con los fondos o respaldo financiero y conocimiento del rubro para ello, lo que claramente puede resultar incomprensible y por qué no decirlo, atentatorio con el esfuerzo que deben realizar la mayoría de las personas y ciudadanos, en este caso de chilenos, que deben cada día a salir a ganarse su sustento, para a lo largo de muchos años, puedan llegar a obtener una relativa estabilidad económica para ellos y sus familias, y claro siempre que las condiciones se lo permitan. Sin embargo, no se puede perder de vista la existencia y aplicación de un Estado de derecho, que fija el marco regulatorio de toda actividad y a él hay que ceñirse”, afirma.

Cierra liberando a LarrainVial de responsabilidad y atribuyéndole un mero rol de intermediario, explicando en ese sentido que “la acción de la corredora se circunscribe a las instrucciones que recibe de su mandante, no siendo por tanto, posible imputarle a priori el conocimiento de intenciones, malas decisiones de inversiones que podrían haberse producido en las operaciones indicadas por la SVS, lo que sólo podría corresponder a la responsabilidad de los órganos de administración y toma de decisión de los gobiernos corporativos de las empresas y sociedades de las cuales recibió dichas instrucciones”.