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La encrucijada que se abre para el Gobierno con la salida de Tamara Agnic de la Superintendencia de Pensiones

por 28 enero 2016

La encrucijada que se abre para el Gobierno con la salida de Tamara Agnic de la Superintendencia de Pensiones
La súbita renuncia de Agnic a su cargo fue leída como un prefacio de que Contraloría ratificará su crítica opinión sobre la fusión AFP Cuprum-Argentum. En dicho escenario, el Ejecutivo tendría que analizar el estudio de una eventual revocación del acto administrativo que aprobó la ex autoridad. Dicho escenario, que el Gobierno pretende evitar, abriría una disputa judicial internacional engorrosa para el Estado.

En menos de dos años, tres superintendentes de Pensiones. El récord establecido en este Gobierno con la renuncia de Tamara Agnic a la Superintendencia de Pensiones, no deja solo una nube de dudas sobre la capacidad del Ejecutivo de dar continuidad a un regulador clave en el mercado de capitales y el sistema de pensiones chileno.

Al mismo tiempo, la abrupta salida de Agnic en los días previos a que se conozca el dictamen definitivo de Contraloría sobre el proceso que terminó con la autorización de la fusión entre la AFP Cuprum y Argentum, aventura a fuentes gubernamentales y abogados del sector a creer que la subcontralora, Patricia Arriagada, ratificará su informe emanado a mediados de diciembre pasado, donde cuestionó la legalidad del acto administrativo.

La ahora ex superintendenta sabía que en estos días Arriagada emitiría el dictamen y, según fuentes de Gobierno, el escenario no era halagüeño para ella. Más aún considerando que el recién asumido contralor, Jorge Bermúdez, decidió inhabilitarse de la causa por haber sido consultado profesionalmente en la otra polémica fusión, la de AFP Provida con Adquisition (MetLife), dejando en manos de la propia subcontralora el dictamen final.

Por eso el lunes envió una carta a la Presidenta Bachelet informando su renuncia y criticando, de paso, a la ministra del Trabajo, Ximena Rincón, a quien la acusa de no haber respetado la autonomía con que, a su juicio, debe actuar la entidad que dirigió hasta esta semana. En su salida, además, recibió el apoyo público de la Asociación de Funcionarios de la Superintendencia de Pensiones (Afusup), a través de su presidente Roberto Mercado.

En su comunicado, la entidad defendió la actuación de Agnic y cuestionó a los parlamentarios que han criticado la operación. “Valoramos profundamente lo expresado en su carta de renuncia, respecto a que continuará defendiendo la institucionalidad de este Organismo Fiscalizador autónomo, ante el Ministerio Público… hacemos un llamado a los señores parlamentarios, a actuar en consecuencia frente a leyes que dan pie a franquicias que ellos mismos aprobaron y que después cuestionan”.

Para el diputado DC y uno de los principales críticos de Agnic, Fuad Chahin, la salida de Agnic era inminente y sus críticas a Rincón son una “cortina de humo”.

“Me parece una crónica de una muerte anunciada, aún no puedo entender por qué no se le aceptó antes la renuncia después del informe lapidario de Contraloría y los antecedentes que obraban en la comisión investigadora. La verdad es que las críticas de Agnic a la ministra Rincón son más bien una cortina de humo que busca esconder su responsabilidad en este caso. Claramente Contraloría y los informes en derecho de abogados independientes que hemos conocido dan cuenta de que el razonamiento jurídico de quienes hemos cuestionado la operación es indiscutible, esta operación no se ajusta a derecho y Agnic solo intenta dar una connotación eminentemente política a una actuación inaceptable como superintendenta”, señala.

Así las cosas, si Contraloría confirma su dictamen original, el Ministerio del Trabajo y Previsión Social tendría que analizar los caminos a seguir, siendo uno de estos la posibilidad de pedir al nuevo superintendente de Pensiones la revisión de legalidad del acto administrativo autorizado por Agnic para el caso Cuprum-Argentum, que permitió a su controlador, Principal Group, obtener un beneficio tributario (goodwill) de $ 80 mil millones.

Así lo cree el abogado y ex fiscal del Comité de Inversiones Extranjeras, Joaquín Morales, quien además es asesor de Felices y Forrados, la empresa que lidera Gino Lorenzini y que ha sido una dura crítica del actuar de Agnic.

“Es indudable que si Contraloría ratifica lo manifestado en una primera ocasión sobre la fusión, obviamente el escenario se le complica a la Superintendencia, pues resulta un antecedente que no se puede desconocer desde el punto de vista de medir la actuación de la entidad pública. Más compleja, al menos, que si no hubiera una opinión de la Contraloría”, afirma.

Una fuente del sector cree que para el Gobierno no será fácil zanjar los pasos a seguir. Esto, pues todavía quedarán causas judiciales abiertas por la querella por prevaricación presentada por diputados de la DC, liderados por Chahin, al igual que la medida prejudicial requerida por el senador Alejandro Navarro.

Dichas causas pudieran terminar confirmando las irregularidades planteadas por Contraloría y, eventualmente, determinar responsabilidad legal de Agnic.

En cualquier escenario de ese tipo, el Ejecutivo se vería políticamente obligado a determinar si corresponde invocar la ley de bases de administración del Estado y, con ello, revocar la fusión.

Así lo cree Chahin. “Creo que el gobierno debe de alguna manera resguardar el interés fiscal y demandar la nulidad de estas operaciones, dejándolas sin efecto, pues no es posible que se tolere una infracción al Estado permitiendo un beneficio tributario por la vía un acto ilegal, como fue esta fusión”, señala.

Los caminos son diversos

Abogados conocedores del caso creen que es la propia Superintendencia de Pensiones, la que debería revisar la legalidad del acto administrativo de Agnic, por lo que el interino nuevo jefe de dicha entidad fiscalizadora, el hasta ahora intendente de seguros de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), Osvaldo Macías, sería el encargado de instruir el proceso.

Sin embargo, si ese fuera el caso, el tema podría adquirir tintes internacionales. Hace una semana, el abogado Hernán Bosselin, que emitió un informe en derecho para Principal, advirtió que si fuera revocada la operación el Estado se vería expuesto a una demanda ante el Ciadi, disputa que si bien no sería la primera que enfrenta el país, es poco requerida por los inversionistas extranjeros. En su opinión, la actuación de Contraloría vulnera sus atribuciones y pone en riesgo la institucionalidad imperante.

El abogado Morales, quien también asesoró al Estado chileno en la causa ante el Ciadi con el ex dueño de Clarín, Víctor Pey, separa los temas.

Por un lado, advierte que es completamente legal la posibilidad de que la fusión que autorizó Agnic sea revocada y que, si corresponde una eventual compensación del Estado a Principal, tendría que ser materia de juicio internacional.

“El actuar del Estado en materia de pronunciamientos desde el derecho administrativo debe apegarse a la legalidad, y si eso no ocurre son decisiones evidentemente revocables. De ahí que revocar un acto por vicio de legalidad en el origen genere una compensación se debe discutir en las instancias pertinentes”, afirma el abogado que ha participado en al menos tres casos de disputas ante el Ciadi, uno de la empresa Metalpar contra el Gobierno argentino y otra de una firma francesa contra el Estado peruano.

No es la única vía para echar abajo la operación. Parlamentarios oficialistas están a la espera de lo que diga Contraloría para acudir al Consejo de Defensa del Estado (CDE) y pedirle que demande ante los tribunales la nulidad de derecho público de la autorización de la fusión. Dado que el afectado en este caso sería el Estado chileno, por el goodwill obtenido por Principal, el CDE tiene la legitimación activa para iniciar acciones de este tipo.

Pero este escenario –manifiestan fuentes cercanas al Gobierno–, no sería el que el Ejecutivo estaría dispuesto a tomar. De acuerdo a quienes han conocido las tratativas en el Ejecutivo, su apuesta era solamente que Agnic dejara su cargo y que asumiera todo el costo político de la decisión de aprobar la fusión. Sin embargo, el camino siguiente –buscar la revocación de la autorización– no sería bien evaluado por el Ejecutivo, pues abriría una disputa pública con un relevante grupo estadounidense que, además –afirman las fuentes–, ha contado con el lobby de la Cámara Chileno Norteamericana de Comercio (Amcham), que ha advertido de la necesidad de proteger la certeza jurídica de las inversiones en Chile.

Esto, pues tanto Principal como sus abogados han hecho ver que el grupo actuó de buena fe, siguiendo las instrucciones de la autoridad que en ese caso representaba al Estado. Sería ilógico, dicen, que ahora el Estado intente desdecirse de la actuación de una funcionaria dispuesta en el cargo para ejercerlo. Este sería su principal argumento en dicho escenario.

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