Repatriación de capitales, sanción penal y la contradicción constitucional

Hace unas semanas, un grupo de más de 100 contribuyentes recibió una citación del SII para que explicasen por qué en sus declaraciones de impuestos no incluyeron aquellas rentas provenientes de alguna actividad en el exterior.

Ello, a pesar de que el artículo 24 transitorio de la Ley 20.780 otorgó una amnistía a personas naturales que mantenían inversiones o bienes en el exterior, cuyas rentas no fueron declaradas oportunamente, estableciendo la posibilidad de pagar una tasa preferencial del 8%.

Se ha abierto el debate sobre la posibilidad de que el SII entable querella o denuncia en contra de quienes no se acogieron a esta amnistía, así como contra personas que sí lo hicieron, pero cometieron algún tipo de irregularidad en su declaración.

Cabe recordar que el artículo 24 transitorio de la ley 20.780, que contempla esta amnistía tributaria, dispone que el no cumplimiento de los requisitos legales (la trazabilidad de los bienes, haber tenido el derecho a acogerse al régimen) hace perder lo pagado (el 8% del valor de lo declarado) y quedar expuesto a las sanciones que correspondían, como si no se hubiera declarado.

La norma Nº 16 establece un agravante penal por no haberse acogido a este procedimiento de regularización de la tributación de estos bienes y rentas, el que, en todo caso, sería inconstitucional, pues se estaría vulnerando el principio de irretroactividad de la ley penal, y se castigaría de forma más onerosa un ilícito cometido con anterioridad a la promulgación de la Ley 20.780. Para acogerse a la norma, el delito debió haberse cometido hasta antes del 2014, por lo que resulta forzoso concluir que el hecho se consumó antes de la vigencia de la norma agravante penal.

Llama la atención que una norma que otorga una facultad asigne una sanción a su no ejercicio (cabe preguntarse si también se aplica a su ejercicio inapropiado). Esto hace más bien verlo como una obligación.

La Constitución prohíbe la aplicación retroactiva de sanciones penales, por lo que tal número 16 del artículo 24 transitorio sería inconstitucional. Lo anterior no implica poner en duda las facultades de fiscalización del SII y que le otorga la ley, particularmente el artículo 162 del Código Tributario.

En caso de conocerse una causa por un delito tributario descrito en el Código Tributario (la declaración maliciosamente falsa o incompleta que pueda inducir a una liquidación de un impuesto menor a la que corresponda, como tipo penal general), el imputado podría recurrir ante el Tribunal Constitucional para que declare inconstitucional la norma. Declarada la inaplicabilidad por inconstitucionalidad (que tendría defecto particular, es decir, solo al caso concreto), el propio Tribunal Constitucional, de oficio o por petición de parte, podría iniciar un procedimiento para que se derogue la norma por su inconstitucionalidad con efecto ‘erga omnes’ (efecto universal).

En mi opinión, y sobre todo si revisamos la historia fidedigna de la norma (su tramitación parlamentaria), este agravante penal fue incluido como una forma de hacer más “digerible” para el público en general la dictación de una amnistía tributaria. El problema consiste en la contradicción que ocasiona en cuanto a su naturaleza y su constitucionalidad.

Por supuesto, esto no significa que el SII no pueda realizar las citaciones, liquidaciones y giros, así como las querellas o denuncias que la ley le manda realizar. Estas deberán ser contestadas, reclamadas o disputadas en la sede correspondiente (Tribunal Tributario y Aduanero o Tribunal Penal, según corresponda).

Marcelo Muñoz Perdiguero
Socio Salcedo & Cía.