La Ley Orgánica de Bases Generales de Administración del Estado en sus artículos 13 y 14 consagra el principio de la transparencia y publicidad de los actos de la Administración del Estado. Sin embargo, aun cuando se establece como norma general que son públicos los actos administrativos y documentos que les sirven de sustento de los Órganos de Administración del Estado se señaló que eran las normas legales o reglamentarias las que calificaban cuáles eran los documentos o antecedentes de carácter secreto o reservado; es decir, vía legal o reglamentaria se podía especificar cuales eran secretos o reservados, aspecto que la Administración del Estado concretó, en primer término, en el D.S. NÅŸ26, de 07 de Mayo de 2001, que es el Reglamento sobre Secreto y Reserva de los Actos y Documentos Administrativos y posteriormente aparecieron una serie de otros Actos Administrativos que se referirían a la reglamentación sobre documentación de esta naturaleza.
Ahora bien, por la vía reglamentaria nos encontramos con que se fue estructurando un secretismo, en vez de producirse un acceso a la documentación e información emanadas de los órganos de la Administración del Estado.
Pero, como es obvio que debe haber limitaciones, el Constituyente del 2005 indicó que sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de los actos administrativos y resoluciones, indicando tres causales: cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones, los derechos de las personas, y la seguridad de la nación o el interés nacional.
El texto reformado de la Constitución Política de 1980, en su artículo 8ÅŸ dispone: «Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado»; es decir, son públicos no sólo los actos de los órganos de la Administración del Estado, sino también los fundamentos y procedimientos que utilicen.
Desde el momento en que se publica en el Diario Oficial, con fecha 26 de Agosto de 2005, la reforma a la CPR de 1980 se produce una derogación orgánica de toda aquélla normativa que vía reglamentaria calificaba la documentación que era secreta o reservada. En efecto, con la entrada en vigencia del artículo 8ÅŸ de la CPR sólo se mantiene como documentación secreta o reservada aquella que la disposición Cuarta Transitoria de la misma permite y señala que «se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen este requisito y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales». En consecuencia, la documentación que se encuentre en una norma con jerarquía de ley se mantiene vigente en virtud de la relación entre el artículo 8ÅŸ y la disposición Cuarta Transitoria de la CPR.
Esto naturalmente produce un impacto dentro de la Administración del Estado y específicamente en las Fuerzas Armadas y de Orden, porque la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado permitía que el Jefe Superior de Servicio, fundadamente señalara cuáles eran los documentos secretos o reservados. Por eso, el D.S. NÅŸ 26 permitía que mediante resolución fundada de ese Jefe de Servicio se determinaran los actos, documentos y antecedentes de la Institución u Órganos de la Administración del Estado afectos al secreto o reserva. Ello en la actualidad se encuentra derogado. Hoy día no existe una potestad jurídico-administrativa que faculta al Jefe del Servicio de cualquier órgano de la Administración del Estado, incluyendo a las Fuerzas Armadas y de Orden para, vía reglamentaria, determinar qué documentos -o sus sustentos- son secretos o reservados. Sin embargo, es aplicable y se mantiene en vigencia el artículo 436 del Código de Justicia Militar. En efecto, la vinculación entre el artículo 8ÅŸ y la disposición Cuarta Transitoria de la CPR nos lleva a concluir que esta norma está vigente, pero tiene el problema de que es genérica en su parte inicial, porque dice: «Se entiende por documentos secretos aquéllos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas». Pero posteriormente especifica «y entre otros» y precisa que lo relativo a las plantas o dotaciones, lo atinente a planos o instalaciones de recintos militares, planes de operaciones, lo concerniente a armas de fuego, lo que se refiere a equipos y pertrechos militares o policiales, están protegidos y, en consecuencia, para estos efectos, cumplen la función de una ley de quórum calificado.
Entonces, es fuerte el impacto dentro de la Administración del Estado. Toda aquella reglamentación que estaba vigente y que podría ser utilizada por los órganos de la Administración del Estado vía reglamentaria no sirve, ya no existe, por la derogación orgánica que se originó.
¿Qué procede hacer? Dictar una ley de quórum calificado que considere aquellos elementos en virtud de las causales indicadas por el Constituyente, para señalar cuál es la documentación secreta o reservada y entre ésas, tal vez en una ley especial, en lo que se refiere a las Fuerzas Armadas y de Orden, aun cuando el artículo 436 del Código de Justicia Militar en términos generales cubre aspectos importantes en esta materia.
El hecho de que el Constituyente haya señalado que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, va vinculado directamente con el principio de la probidad y la transparencia. Tanto es así que el inciso primero del artículo 8ÅŸ se refiere al principio de la probidad. Antes estaba consagrado en la legislación orgánica. Ahora, en forma expresa está plasmado por el Constituyente porque su observancia es básica en el desarrollo de una sociedad. En la medida en que haya mayor transparencia y publicidad en los actos de la Administración del Estado se puede eliminar más fácilmente la corrupción.
Estimo que hay avances sustanciales en cuanto a que los diferentes órganos y/o entidades que componen la Administración del Estado están facilitando el acceso a la información pública a los terceros administrados. Pero no es menos cierto que falta todavía vigorizar un componente educacional y cultural de los que integran las plantas de funcionarios públicos en cuanto a que no todo es secreto ni es reservado.
Es evidente que respecto de las Fuerzas Armadas y de Orden existe mayor cautela y limitación legal en cuanto al acceso del ciudadano a la información que, aquellas poseen. Ello lo considera el Constituyente en el artículo 8ÅŸ, ya que por la seguridad de la nación o interés nacional se puede establecer el secreto o reserva de documentos. Los artículos 101 y siguientes de la Constitución Política disponen que las Fuerzas Armadas son esenciales para la seguridad nacional y la defensa de la patria; por lo tanto, hay un componente necesario y lógico que la documentación que pertenece a las Fuerzas Armadas y de Orden debe ser secreta o reservada, ya que ello es indispensable para el desarrollo de sus funciones.
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Sergio Cea Cienfuegos. Profesor de Justicia Militar de la Universidad de Chile. Consejero de la Asociación Internacional de Justicia Militar
