Efectivamente la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago que dejó sin efecto la resolución de la Dirección General de Aguas (DGA) que había aprobado el proyecto del depósito de relaves El Mauro, de Minera Los Pelambres (MLP), en la IV Región, es muy grave, tanto para la ciencia de la ingeniería como para el derecho de aguas nacional.
La DGA, como organismo técnico encargado de la gestión de las aguas terrestres, y después de un largo y acucioso procedimiento (el informe técnico que justifica la aprobación tiene más de 300 páginas y esta disponible en la página www.dga.cl) aprobó el señalado proyecto. Lo hizo simplemente porque comprobó, como lo exige el artículo 295 del Código de Aguas, que «la obra no afectará la seguridad de terceros ni producirá la contaminación de las aguas». Esa es la convicción del Servicio Público que por ley debe ocuparse de estas materias.
Pues bien, la Corte de Santiago no le cree a la DGA, y es justamente ello lo que explica el fallo. La sentencia señala que «a juicio de esta Corte, ningún organismo ni estudio puede garantizar que no se producirá contaminación ambiental por el hecho de depositar en la cuenca de que se trata, una enorme cantidad de material de relaves, que junto con hacer desaparecer la cuenca misma, también terminará con la flora y fauna naturales del sector (…)», agregando que resulta «muy discutible» que los Servicios puedan prever «lo que pueda ocurrir durante el extenso período para el que se ha diseñado el tranque de relaves» (Considerandos 35° y 36°).
Pero la Corte no sólo no le cree a la DGA; tampoco le cree a los organismos medioambientales (Conama y Corema), que en abril del 2004 aprobaron el proyecto en comento.
¿Qué significa esto?. En mi concepto implica que toda la ciencia de la ingeniería ha sido puesta en entredicho. En efecto, todos las obras de ingeniería, y este depósito de relaves obviamente lo es, son proyectadas y evaluadas en su seguridad y posibles impactos en base a supuestos y antecedentes técnicos. Dicho de otra forma, todo proyecto de ingeniería lleva implícito un riesgo asociado, mismo que será aceptado o no según las reglas que la propia ingeniería ha determinado. Todo puente, todo embalse, toda autopista elevada tiene algún riesgo de colapsar, pero de ello no puede deducirse, como lo hace la Corte, que nunca será aceptable que se construyan puentes, embalses y autopistas.
Los organismos técnicos en materias ambientales y de obras hidráulicas han dictaminado que El Mauro «no afectará la seguridad de terceros ni producirá la contaminación de las aguas», y no corresponde que jueces de la república, sin ningún antecedente técnico que les respalde, y basados sólo en que «ningún organismo ni estudio puede garantizar» que las cosas sucederán como las estiman los primeros, resuelvan que la obra no se puede construir.
Pero también creo que la sentencia que comentamos constituye un gravísimo precedente para el derecho de aguas como rama del ordenamiento jurídico chileno.
Damos por sentado desde ya que siempre fue posible que la Corte cuestionara el quehacer de la DGA. Es sabido que las decisiones de la DGA pueden ser impugnadas ante tribunales, los que tendrán la última palabra.
Ahora bien, lo anterior no significa que estemos en tierra de nadie. No es así. Las leyes tienen como uno de sus principales objetivos ayudar a que en las sociedades exista seguridad jurídica. En otras palabras, garantizar que si quienes desarrollan proyectos cumplen con los requisitos que establece la legislación, lo previsible será que tales iniciativas se puedan materializar.
Justamente en este caso lo anterior no ha sucedido. MLP cumplió cabalmente todos y cada uno de los requerimientos que la ley establece para poder construir El Mauro, y los tribunales no estaban habilitados para dictar la sentencia que ahora conocemos.
La Corte de Santiago sólo estaba facultada para dejar sin efecto la resolución de la DGA si comprobaba que dicho servicio había actuado alejándose de la legalidad vigente. El recurso de reclamación, que fue el que conoció la Corte, es un recurso judicial que busca restablecer el imperio del derecho.
En el caso que nos ocupa, como ya hemos señalado, la DGA habría actuado en forma ilegal si hubiera aprobado el proyecto de una obra que afectara la seguridad de terceros o produjera la contaminación de las aguas, y sólo en tal evento la Corte podría -y debería- dejar sin efecto la resolución aprobatoria.
Pero no es el caso. La Corte sólo piensa que nadie le puede garantizar que la DGA tenga razón.
Además, se sostiene en la sentencia que algunos derechos de agua que son abastecidos desde el estero Pupío se verán afectados por la construcción del tranque. Nuevamente en esta materia el organismo técnico, DGA, estima lo contrario a la Corte, sosteniendo que las obras asociadas al tranque, y que fueron exigidas por la propia DGA, garantizan el goce pleno y tranquilo de los derechos de aprovechamiento en cuestión. Así, otra vez, la Corte no le cree a la DGA.
Finalmente, la Corte, nuevamente entrometiéndose en cuestiones eminentemente técnicas y sin tener antecedentes nuevos y sólidos que la respalden, estima que el proyecto aprobado conlleva un «cambio de fuente de abastecimiento» e «intervenciones en cauces naturales», que debieron tramitarse y aprobarse por separado.
Al respecto, además de ser discutible que existan las situaciones que vislumbran los jueces, es una práctica habitual y de antigua data que en un mismo procedimiento se atiendan las distintas materias que conlleva un proyecto, cuestión que por lo demás exige la «economía procesal», que desecha la Corte.
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Pablo Jaeger Cousiño. Abogado especialista en derecho de aguas
