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Plena vigencia del Convenio 169 en Chile

por 17 septiembre 2009

El reglamento provisorio de consulta de actos administrativos anunciado por el Ministro Viera Gallo, no solo tiene falencias en cuanto a su ámbito de aplicación -al dejar fuera iniciativas de privados que afectan a los pueblos indígenas-, sino que el mismo debió haber sido sometido previamente al...

Por José Aylwin*

Tras diecisiete años de tramitación legislativa, y un año después del depósito de su ratificación, ha entrado en plena vigencia en el país el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT.  Ello convierte a Chile en el vigésimo Estado que lo ratifica en el mundo y el decimotercero en América Latina.

El Convenio viene a establecer un nuevo escenario jurídico y político para las relaciones entre el Estado y los pueblos indígenas.  Ello en razón de que se reconoce a estos pueblos no solo su carácter de tales, sino que además un conjunto de derechos colectivos hasta ahora no considerados en el ordenamiento jurídico chileno.

Entre estos derechos destacan aquellos de carácter político, que incluyen la participación de estos pueblos, en la misma medida que otros sectores de la población, en instituciones electivas y en organismos administrativos responsables de políticas y programas que les conciernen (Art. 6.1 b); y el derecho a ser consultados, mediante procedimientos apropiados, a través de sus instituciones representativas, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, ello cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarle (Art. 6.1 y 2).  También se incluyen derechos de autogestión y autonomía, entre éstos el derecho de decidir sus propias prioridades en materia de desarrollo (Art. 7.1); a conservar sus costumbres e instituciones propias (Art. 8.2), y a asumir el control en áreas tales como la salud, la educación y la  formación profesional. (Arts. 22, 23, 25 y 27).

Otro ámbito del reconocimiento es el relativo a las tierras y al territorio de los pueblos indígenas, entendiendo por territorio la totalidad de los elementos del hábitat de las regiones que estos pueblos ocupan o utilizan de alguna otra manera (Art.13.2).  Al respecto, el Convenio dispone que los pueblos indígenas tienen derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que "tradicionalmente ocupan" (Art.14.1) y que los gobiernos deberán tomar medidas para determinar dichas tierras y garantizar su protección (Art.14.2); así como establecer "procedimientos adecuados" para solucionar las reivindicaciones de tierras (Art. 14.3).  Dicho reconocimiento también incluye los derechos que estos pueblos tienen sobre los recursos naturales, los que comprenden participar en su utilización, administración y conservación (Art. 15.1).  En el caso de los minerales o de los recursos del subsuelo existentes en sus tierras y territorios, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados antes de autorizar su prospección o explotación.  Dispone además que los pueblos indígenas deberán participar en los beneficios de tales actividades, y percibir indemnización equitativa por el daño que puedan sufrir como consecuencia de ella (Art. 15.2).

Como todo tratado internacional, al ser ratificado, el Convenio 169 genera obligaciones tanto ante el órgano del que emana, la OIT, como internas al Estado.  En virtud de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados (1969), ratificada por Chile, este Convenio deberá ser cumplido de buena fe por el Estado (artículo 26), no pudiendo invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para su incumplimiento (artículo 27).

El Estado de Chile se obliga además ante la OIT a enviar su primera memoria sobre la aplicación del Convenio el 15 de Septiembre de 2010.  Ello supone que para entonces deberá adecuarse la legislación interna a las disposiciones del mismo. Luego de ello deberá informar de los avances en su implementación cada cinco años, a través de memorias que serán analizadas por las instancias pertinentes de la OIT.  Las partes de la OIT, esto es trabajadores, empleadores y Estados, pueden además presentar reclamaciones y/o quejas ante esta entidad para alegar el incumplimiento de sus disposiciones.

Como tratado internacional de derechos humanos, el Convenio 169 se integra al ordenamiento jurídico interno.  Cabe recordar que, de acuerdo al artículo 5 inciso 2do de la Constitución Política, es deber de los órganos del Estado respetar y promover los Derechos Humanos garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.  Por lo mismo, cabe sostener, como lo ha hecho mayoritariamente la jurisprudencia, la doctrina y el propio gobierno en su informe enviado este año al Consejo de Derechos Humanos de la ONU, que los derechos establecidos en este instrumento en favor de los pueblos indígenas se integran al ordenamiento jurídico con rango constitucional.  Ello a pesar de que el Tribunal Constitucional, si bien reconoce la constitucionalidad de sus disposiciones, estableció que varias de ellas, como las referidas a la participación en los planes y programas susceptibles de afectar a estos pueblos, y a los derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en sus tierras y territorios, son programáticas y no autoejecutables, y requieren de reforma legal para su plena efectividad.

Igualmente, el Convenio deberá orientar la política pública en relación a los pueblos indígenas.  Al respecto cabe señalar que si bien la Presidenta Bachelet  dictó en junio de 2008 un instructivo presidencial relativo a la aplicación de sus disposiciones en materia de derecho a la consulta por los órganos del Estado, muchas de las políticas públicas que siguieron siendo impulsadas por éstos en relación a los pueblos indígenas, en particular aquellas relativas a proyectos de inversión en sus tierras y territorios, no contaron con procedimientos adecuados para estos efectos, ni se orientaron al logro de acuerdos como lo estipula el Convenio 169.  Cabe constatar con preocupación, además, que el reglamento provisorio de consulta de actos administrativos anunciado por el Ministro Viera Gallo, no solo tiene falencias en cuanto a su ámbito de aplicación -al dejar fuera iniciativas de privados que afectan a los pueblos indígenas-, sino que el mismo debió haber sido sometido previamente al proceso de la consulta para ser coherente con el Convenio.

En materia legislativa, y aún cuando el Convenio tenga rango constitucional como lo reconoce el propio gobierno, sería deseable que el Congreso introduzca a la brevedad reformas a la legislación incompatible con sus disposiciones, en particular aquella referida a los derechos sobre recursos naturales como el agua, los recursos minerales y los recursos geotérmicos, entre otros, recursos que en un contexto de globalización económica, han sido apropiados por corporaciones, afectando las culturas y el desarrollo de los pueblos indígenas.  También sería de gran relevancia que la ley ambiental, cuya reforma está actualmente en discusión  por el Congreso, sea modificada para establecer procedimientos de participación y consulta efectiva de los pueblos indígenas en los procesos de evaluación de impacto ambiental.

Las posibilidades que el Convenio 169 abre para la convivencia interétnica en Chile son enormes.  La experiencia de su aplicación en otros países ha demostrado que éste, lejos de generar fragmentación y conflictividad, ha facilitado nuevas formas de convivencia y relación, basadas en el reconocimiento de estos pueblos y de sus derechos.  Así, en América Latina ha inspirado reformas constitucionales que no solo han posibilitado el reconocimiento de la multiculturalidad, interculturalidad y/o plurinacionalidad existente al interior de los Estados, sino también el ejercicio creciente por parte de estos pueblos de derechos de participación política, de control de su propio desarrollo, y de fortalecimiento de sus culturas hasta hace poco negadas.  Sus disposiciones han sido a su vez acogidas e interpretadas por las instancias de justicia, incluyendo tribunales o cortes constitucionales, defensorías del pueblo u ombudsman, frente a las reclamaciones de los pueblos indígenas, haciendo posible que estos pueblos tengan niveles crecientes de autonomía política y cultural, así como mejores condiciones de vida.  También a nivel americano, el Convenio ha orientado en los últimos años las decisiones de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a pueblos indígenas.  Así, en sus fallos recaídos en casos que conciernen a estos pueblos, la Comisión y la Corte han interpretado las normas de los tratados de Derechos Humanos existentes en el ámbito Interamericano a la luz del Convenio 169 de la OIT.  Tal interpretación evolutiva ha permitido que a los pueblos indígenas en la región se les haya reconocido y garantizado entre otros derechos colectivos, el de propiedad ancestral de sus tierras y recursos naturales, el derecho a participación política, y el derecho al acceso a la justicia.

Esperamos que los órganos del Estado, y que la sociedad chilena en su conjunto,  asuman los desafíos que este Convenio plantea.  Ello contribuirá no solo a abordar y superar los conflictos que hoy proliferan en los territorios indígenas como consecuencia de la exclusión política y económica a la que siguen sometidos los pueblos indígenas en el país, sino también a hacer posible que el Chile del Bicentenario ponga fin para siempre a la ficción del "estado nación", y de  acogida a la diversidad y riqueza étnica y cultural que representan los pueblos indígenas.

*José Aylwin es Co Director, Observatorio Ciudadano, www.observatorio.cl

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