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Reconocimiento Constitucional y Derechos Políticos de los Pueblos Indígenas

por 13 noviembre 2010

Deben, en consecuencia, definirse las condiciones políticas que permitan a los pueblos indígenas realizar y ejercer todos sus derechos, o dicho de otro modo, de su capacidad para determinar autónomamente su organización política y sus instituciones jurídicas.

Tras la crisis provocada por la huelga de hambre de los presos mapuche, como era de prever, la cuestión indígena recobró plena vitalidad en la agenda pública del país.

Las modificaciones a la Ley Antiterrorista y a la competencia de la justicia militar fueron la respuesta inmediata y necesaria a la crisis, pero la crisis da cuenta de la necesidad de un abordaje más de fondo a las cuestiones planteadas por los grupos indígenas, así como también de la necesidad de políticas más avanzadas en la materia.

El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, que el Gobierno ha reactivado proponiendo una suma urgencia a su discusión en el Senado, es un  debate que se ha prolongado desde los inicios de la transición, ya que éste formaba parte de los Acuerdos de Nueva Imperial (1989). Los gobiernos de la Concertación intentaron sucesivamente, pero sin éxito,  aprobar una reforma constitucional que diera paso a dicho reconocimiento.  Desde entonces a la fecha, el derecho internacional en materias indígenas y la propia conciencia de los pueblos originarios han evolucionado notoriamente, forzando a que la discusión del reconocimiento constitucional asuma nuevos tópicos.

Como veremos, ya no se trata sólo de reconocer la existencia y el aporte cultural de los pueblos originarios del territorio de Chile, cuestión que estaba en el espíritu del proyecto de reconocimiento constitucional enviado al Congreso Nacional en 2007, sino de reconocer a los pueblos indígenas como titulares de derechos colectivos y precisar la manera en que éstos se materializan en nuestra sociedad, aspectos que fueron, en gran medida, incorporados en la última indicación enviada por el gobierno anterior en 2009.

Los derechos colectivos en Chile

La discusión sobre el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas está  marcada por resistencias doctrinarias, además de políticas, pues reconocer a los pueblos indígenas a nivel constitucional implica tomar partido por el reconocimiento de la categoría de “derechos colectivos”. Desde la doctrina liberal se sostiene que los derechos se crearon para defender a las personas de los abusos del Estado, por lo tanto sus titulares son sólo los individuos y no entes colectivos intermedios, como sería el caso de un pueblo. En breve, sostiene esta doctrina, la afirmación de derechos colectivos crea un cuerpo intermedio que arrebataría sus derechos a los sujetos.

Deben, en consecuencia, definirse las condiciones políticas que permitan a los pueblos indígenas realizar y ejercer todos sus derechos, o dicho de otro modo, de su capacidad para determinar autónomamente su organización política y sus instituciones jurídicas.

Esta tradición liberal ha venido, sin embargo, siendo duramente cuestionada por quienes reconocen la dimensión social de los derechos humanos, y afirman que son los derechos colectivos los que posibilitan el goce de los derechos individuales y que éstos emanan de la naturaleza social inherente al ser humano.  Por ejemplo, la idea de Igualdad o la No discriminación es un derecho individual que posee una dimensión colectiva. Es decir, cuando se determina que el factor racial no debe ser objeto de discriminación, no se está pensando sólo en que la persona individual de una determinada raza no sea discriminada, sino en que la colectividad racial debe ser tratada igual a otras.

Más allá de este debate, los derechos de los pueblos indígenas son concebidos fundamentalmente como derechos colectivos, cuya titularidad en última instancia corresponde a una etnia y dicen relación con la conservación de sus costumbres e identidad cultural y el desarrollo de condiciones de vida mejores para todos sus miembros. Si bien es cierto que el concepto de pueblo, que está asociado al de derechos colectivos, puede ser ambiguo y permeable, la dificultad para determinarlo, no niega su existencia.

Los derechos de los pueblos indígenas, a diferencia de los derechos humanos clásicos que parten de una premisa de igualdad y universalidad, suponen el reconocimiento de una particularidad histórico-cultural y su objetivo es aumentar el peso específico de los derechos de dichos pueblos –que normalmente son sujetos de discriminación- en el ordenamiento jurídico nacional. Pero, todos los instrumentos internacionales parten de la base que la afirmación de derechos de los pueblos indígenas no puede contradecir los derechos humanos universales.

Por otra parte, los derechos colectivos están reconocidos en nuestro ordenamiento tanto a nivel constitucional –por ejemplo, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, derecho a sindicalizarse- como en leyes específicas, como por ejemplo la ley de procedimiento administrativo, la ley de protección de los derechos del consumidor y la propia ley indígena. Éstas tienen como titular a una comunidad de individuos.

Respecto de la forma en que se ejercen los derechos colectivos, en lo que se refiere al conjunto de  derechos que se reconocen como “derechos de los pueblos indígenas”, encontramos derechos colectivos que, pueden ser ejercidos tanto por la colectividad como por los individuos, tal como lo señaló el Tribunal Constitucional chileno al pronunciarse sobre el Convenio 169 de la OIT. Es el caso por ejemplo, de los derechos lingüísticos.

Entre estos derechos, están el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe a su desarrollo; el derecho a participar en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas que los afecten directamente; el derecho a conservar sus costumbres y tradiciones propias; el derecho a las tierras y aguas; el derecho a participar de la vida pública del país, entre otros derechos que están consagrados en nuestro ordenamiento jurídico a través del Convenio 169, el que, en tanto instrumento internacional de derechos humanos,  muchos sostienen que tiene un rango superior a la ley común (artículo 5 inciso 2 CPR).

El derecho político de los pueblos indígenas

Con todo, tratándose de derechos colectivos que exigen un ejercicio colectivo de los mismos, lo más importante para la actual discusión legislativa y para el futuro de la “cuestión indígena”, es que al considerar el tema desde la perspectiva de quién es el titular del derecho, debe determinarse quién legítimamente puede reivindicar la representación auténtica de la comunidad para ejercer o reclamar un derecho de la misma.

El reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas abre por tanto la necesidad de establecer alguna forma de reconocimiento de la personalidad jurídica de las etnias, o al menos, a definir los mecanismos adecuados para legitimar una representación legítima de la comunidad para ejercer esos derechos. Tal necesidad podría ser satisfecha por el proyecto que crea el Consejo de los Pueblos Indígenas, que fue ingresado al Congreso Nacional en el último trimestre de 2009, o con Consejos diferenciados para cada etnia como propone el Informe de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato, pero como veremos más adelante, no agota la cuestión.

El Senado, en 2009, aprobó por amplísima mayoría un texto sobre el reconocimiento constitucional que evita identificar a los “pueblos indígenas” como sujetos de derechos, sino que lo hace respecto de “sus comunidades, organizaciones e integrantes”. La distinción entre “pueblos indígenas” y sus “comunidades, organizaciones e integrantes” busca que sólo estas últimas puedan ser sujetos de derechos. La Presidenta Bachelet, despachó en septiembre de 2009 una nueva indicación reparando la cuestión e introduciendo un reconocimiento explícito de los pueblos como sujetos de derecho a través de la siguiente fórmula: “El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de éstos a conservar, fortalecer y desarrollar su cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica, social, política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional, derecho que será ejercido por las comunidades, organizaciones e integrantes de dichos pueblos”.

Una segunda cuestión relevante en este debate es el reconocimiento de la costumbre como fuente de derecho. En el Código Civil la ley prevalece sobre la costumbre, señalando que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

La reforma constitucional aprobada por el Senado, en cambio, establece que “los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitución y las leyes”. Así se reconoce, a nivel constitucional, a la costumbre como fuente de derecho. El mismo principio está recogido en la ley 20.249 que crea el espacio costero marino de los pueblos originarios, promulgada el 31 de enero de 2008, al crear “el espacio costero marino de pueblos originarios, cuyo objetivo será resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero”.

Lo anterior es plenamente coherente con el Convenio 169, que reconoce a los pueblos indígenas el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre y cuando éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos en el sistema jurídico del país ni con los derechos humanos reconocidos internacionalmente.

El reconocimiento del derecho consuetudinario implica reconocer a los pueblos indígenas un importante margen de autonomía jurídica. Ésta se traduce en el ámbito institucional  -según el relator especial de la NNUU doctor James Anaya- en el derecho a ser regidos por sus propias instituciones, las que no se ubicarían en una posición subordinada frente a las oficiales; a nombrar a sus propias autoridades; a contar con los recursos financieros y de otra índole para poder operar y a que sus resoluciones sean las que se apliquen.

En este punto, de lo que en rigor estamos hablando es de un importante grado de auto gobierno. Deben, en consecuencia, definirse las condiciones políticas que permitan a los pueblos indígenas realizar y ejercer todos sus derechos, o dicho de otro modo, de su capacidad para determinar autónomamente su organización política y sus instituciones jurídicas.

Asumir esto en ningún caso implica proponerse desmembrar el Estado, sino abrir procesos continuos de diálogo y negociación con los pueblos con que se comparte un mismo territorio y un mismo Estado; negociaciones que tendrán puesto el acento en sus relaciones recíprocas, buscando construir niveles de autonomía territorial o funcional.

No obstante, debe tenerse presente    que para cada una de las etnias originarias, la situación se presenta de diferente manera. Distinta es la situación del pueblo Rapa Nui, que es mayoritario en su territorio, que la de los Aimara o de los Mapuche que son minorías en los territorios y que por tanto sólo pueden aspirar a autonomías funcionales, como ocurre por ejemplo con el pueblo Maorí en Nueva Zelandia.

Esta es la verdadera esencia del reconocimiento constitucional. Pasar a construir una sociedad en que las comunidades indígenas ejerzan crecientes niveles de autogobierno funcional y tengan adecuadas instancias de auto representación política.

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