Señor Director:
Tomás Aylwin, en su columna de opinión publicada por El Mostrador, a propósito del proceso constituyente, afirma que la Presidenta “dio el puntapié inicial a algo que nadie tiene muy claro en qué va a terminar”; “nadie sabe muy bien por qué se necesita una nueva Constitución”, y “trazar el camino para una nueva Constitución, que –repito- nadie tiene idea qué contenido tendrá”. Los énfasis son míos.
No me considero un experto en análisis de contenido y de discurso, pero lo mínimo que se exige para un artículo riguroso es que si la opinión es personal, se aclare que lo es. Por lo mismo, si se utilizará un pronombre tan rotundo como “nadie”, bueno, en tal caso vamos mostrando las fuentes en que se afirma tal aseveración.
Segundo, sostiene que las reformas a la Constitución habrían sido propiciadas por la Concertación y que en 2005 todo se habría solucionado, pues se habría eliminado la “democracia protegida”. Aclaro que hasta el día de hoy la Constitución sigue siendo reformada y acumula más de doscientos cuarenta modificaciones en su articulado, lo cual es mucho para un instrumento caracterizado por su breve extensión.
Asimismo, tengo severas dudas sobre si la Constitución devino legítima por la intensidad de sus modificaciones en democracia, considerando el intenso poder fáctico que mantuvieron los partidarios del régimen militar por muchos años. Nótese, al respecto, que la gran mayoría de las transiciones de regímenes autoritarios a democráticos de las últimas décadas cristalizaron en nuevas Constituciones. El ejemplo paradigmático se encuentra en Europa del Este, justo en la misma época en que Chile cambiaba de régimen. Lo interesante es que mientras en países como Hungría o Polonia se discutían nuevas institucionalidades políticas y en particular se lidiaba con el pesado legado comunista, en Chile tuvimos una transición altamente negociada donde la Concertación tuvo que aceptar la legislación que venía de la dictadura.
Tercero, y esto es lo más importante. Tras una pequeña diatriba contra los políticos, donde hace hincapié en que nos quieren “embaucar”, que se han “servido de la Constitución”, que no son confiables ni tienen prestigio, afirma que son estos seres casi infernales quienes quieren una nueva Constitución. Una primera precisión es que no hay nada más lamentable que recurrir a la descalificación general y ambigua para atacar luego una acción o idea concreta. La segunda es que de su relato tal parece que sólo estos políticos malvados quieren una Constitución (recuérdese que al principio señala que nadie la entiende), lo cual también es muy dudoso, porque en más de un momento me ha parecido leer y escuchar a decenas de personas no vinculada a partidos políticos y que sí están a favor de una Constitución nueva. Como sea, suspendamos la realidad y aceptemos sus argumentos tan enfáticos para enfrentar el punto final de su columna, que para esto apunta: la defensa del Tribunal Constitucional como protector de “la democracia moderna y el Estado de Derecho”.
Señala que el Tribunal Constitucional ha acogido el recurso interpuesto a propósito de la glosa presupuestaria, y que lo ha hecho con justa razón. El fallo completo aún no ha sido notificado así que no hemos leído su argumentación, pero qué más da, creámoslo, el fallo fue justo y razonado.
Luego, al Tribunal Constitucional lo pinta como una institución anclada en nuestra historia, pues fue creado en 1970 por el entonces Presidente, Eduardo Frei Montalva. De este modo, dicho órgano no sería un “resabio de la dictadura”. El autor olvida, u omite, no sé qué es peor, que el Tribunal Constitucional original fue eliminado por la Junta después del golpe y sólo fue reintroducido en 1980 con la Constitución militar. Esto lo enlazo con la argumentación principal del autor, que el Tribunal Constitucional es un mecanismo de “control y resguardo”. Si la dictadura violaba derechos fundamentales, ¿qué es lo que resguarda y controla un Tribunal creado por tal dictadura?
Veamos su rol. En una gran mayoría de los casos, los Tribunales Constitucionales ejercen su función a posteriori, mientras que en el caso chileno es característico el control ex ante, lo cual lo convierte en una fase final del debate parlamentario y, en particular, en una instancia contra mayoritaria de deliberación política. En cuanto a la práctica, en otros países salidos de regímenes autoritarios los Tribunales Constitucionales han sido punta de lanza en la defensa y ampliación de los derechos humanos. Volviendo a la antigua órbita soviética, Hungría fue un caso notable durante dos décadas hasta las recientes reformas tendientes a reducir su activismo. En Chile en cambio, el Tribunal Constitucional en más de una ocasión ha ido en contra de esa concepción ampliadora de derechos.
Entonces, insisto, ¿por qué tanto énfasis en el Tribunal Constitucional como protector? ¿Protector de quién? En países como Holanda e Inglaterra no hay tal tribunal y nadie desespera por carecer de tal órgano que lo proteja. Y no lo hacen porque sus ordenamientos jurídicos contemplan otros mecanismos. Su razón de ser tiene que justificarse en su posición dentro del ordenamiento jurídico y por la relevancia de sus decisiones. En el caso chileno, la ubicación de nuestro Tribunal obedece, en mi opinión, a la lógica del insurance que desarrolla Ginsburg, donde el Tribunal tiene una función mucho más sofisticada, que es evitar la modificación del núcleo constitucional frente a futuras mayorías adversas. De ahí que su papel es más relevante ahora, cuando el sector político afín a los creadores de la Constitución se encuentra en desventaja en ambas cámaras, que durante la década de los noventas en que el equilibrio parlamentario era suficiente para detener reformas significativas.
Para cerrar mi respuesta, quiero reafirmar una idea implícita en los párrafos anteriores. El fondo jurídico de la decisión sobre la glosa no es el tema, sino la forma en que se utiliza al Tribunal Constitucional. Sostener que éste debe existir para proteger algo tan abstracto como la “democracia moderna” termina sonando más bien a dogma, pues la razón de su existencia se encuentra en algo mucho más elaborado, en un diseño orientado realmente al resguardo de derechos y a la resolución de conflictos vinculados a la separación de poderes. La práctica actual de nuestro Tribunal muestra que su papel sigue siendo aquel por el cual se lo diseñó en dictadura, de modo que, aunque “nadie” parezca entenderlo, en la discusión de una nueva Constitución deberemos reflexionar sobre la posición y función de dicho Tribunal a fin de que sea coherente con el instrumento que se adopte en definitiva.
Esteban Ciangarotti González
