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Editorial

Sebastián Piñera, sus ministros, y la reglamentación del fideicomiso ciego al cual están obligados

por 30 enero, 2018

Sebastián Piñera, sus ministros, y la reglamentación del fideicomiso ciego al cual están obligados

A diferencia de lo que ocurrió hace 12 años con su primer intento presidencial, u  8 años, cuando Sebastián Piñera asumió su primer mandato, en que solo existían promesas sin obligación legal sobre el tema, esta vez deberá enfrentar el cumplimiento estricto de una ley  en su declaración patrimonial, para prevenir los conflictos de intereses que su fortuna le pudiere generar en el ejercicio de su cargo de Presidente de la República. Lo  mismo corre para sus ministros recién designados. Las normas que los obligan están contenidas en la Ley 20.880 sobre Probidad en la Función Pública y Prevención de los Conflictos de Interés, publicada el 5 de enero de 2016, y en vigencia desde junio de ese año, cuando finalmente se aprobó su Reglamento, todo  prácticamente después de casi  12 años de debate político y parlamentario, y gracias a la presión de la opinión pública.

Así, hoy se deben cumplir un conjunto de normas relativamente complejas sobre probidad, tanto  por las definiciones que contienen, como por el alcance y mecanismos que ellas establecen.

Dada la compleja red de intereses que se teje en torno a la fortuna del Presidente electo,  las exigencias de la ley vigente superan con creces su argumento de la “buena voluntad” que hasta ahora ha exhibido,  y todo apunta a que él y sus principales colaboradores tendrán una ardua tarea para satisfacer de manera transparente el cuestionario de intereses y patrimonio que deben llenar.

La ley obliga a que -hasta 30 días después de asumido el cargo- se haga la declaración jurada respectiva, y este fundamental trámite tiene dos ámbitos que es necesario distinguir y explicitar. Primero, uno de carácter general, cuyo nudo son las exigencias del  artículo 1° y el 4° de la ley, en los que se define lo que se debe entender por probidad y conflicto de intereses, y los funcionarios obligados a la declaración. Esas definiciones obligan a todos los funcionarios públicos por igual, sin distinción de rango y, por lo tanto, constituyen más bien una declaración de principios equivalente a un fundamento doctrinario del Estado.

El segundo ámbito, es el relativo a ciertos funcionarios que deben someterse a un procedimiento especial,  debido a su posición y el monto de su(s) fortuna(s). Deben otorgar un mandato especial de administración de sus bienes, a través de una persona o institución legalmente habilitada (existe un registro público), que ellos eligen, pero respecto de la cual no tienen  el derecho a conocer lo que estas hacen al administrar los bienes. Es decir, lo que comúnmente se conoce como fideicomiso ciego.

En el aspecto doctrinario la ley es muy amplia. El artículo 1 determina que la ley regula el principio de probidad en el ejercicio de la función pública y la prevención y sanción de conflictos de intereses, y en su inciso tercero dispone que: “Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias.”

La tipificación supone en primer lugar que el conflicto surge del ejercicio normal del cargo –es casuístico- y puede o no ser económico. En segundo lugar, que lo puede afectar por un interés directo (propio) o indirecto, es decir que provenga de personas vinculadas al funcionario por determinación  de la ley. O, en tercer lugar, cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad para ejercer sus competencias.

Es decir, la Ley pone el tema más allá de lo puramente económico. Y de sucesivos artículos de ella se desprende que podría tratarse –incluso- de  un interés corporativo en una ONG,  un interés en una Fundación de beneficencia o una corporación religiosa, y no necesariamente algo directo o propio económico, sino también indirecto y no económico, para ejemplificar con extremos.

Hay un amplio alcance de la ley hacia  personas  que la norma denomina “terceros vinculados a él (al funcionario) determinados por la ley”.

La declaración de intereses es solo del funcionario y expresamente deja fuera de la obligatoriedad a su cónyuge con separación de bienes, y la transforma en algo voluntario. Sin embargo se debe dejar constancia de una serie de informaciones que más adelante especifica esta Ley, dejando ámbitos de ambigüedad sobre los conflictos potenciales derivados de las cercanías familiares.  

Por  la forma en que el Presidente electo ha manejado su patrimonio en los últimos años, dispersando su fortuna entre cónyuge, hijos y nietos, entre otros familiares,   “vinculados a él por determinación de la ley”, en este caso por filiación, hay una tensión muy alta y un núcleo de potenciales problemas respecto de sus familiares más cercanos. El tema, además,  no es solo el origen y cuantía de sus riquezas particulares  (y la legalidad de los traspasos de esos bienes) sino también el ámbito o sectores en que estas personas tienen su patrimonio, y que, de acuerdo a los detalles de lo que se debe declarar, parece complejo que no haya un roce o convergencia de intereses con el Presidente electo. Y, como en varios aspectos la ley resulta ambigua, en esto hay temas que se deben aclarar reglamentariamente.

El artículo 1 determina que la ley regula el principio de probidad en el ejercicio de la función pública y la prevención y sanción de conflictos de intereses, y en su inciso tercero dispone que: “Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias.”

En  cuanto a la concurrencia de “circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias”, resulta un elemento ampliamente subjetivo y de difícil comprobación o control, siendo una carga –si no menos importante-  más bien de carácter moral que obliga principalmente a la prudencia y autocontrol del funcionario.

Este es el piso sobre el cual debe ejercerse el cargo y asentarse el control del mismo para juzgar  la declaración de intereses.

Qué se debe declarar

El artículo 7 de la ley contiene de manera relativamente pormenorizada y amplia lo que se debe declarar: todas las actividades profesionales, laborales, económicas, gremiales o de beneficencia, sean o no remuneradas, hasta doce meses anteriores a la fecha de asunción del cargo, bienes inmuebles situados en el país y en el extranjero, con avalúo fiscal, fecha de adquisición y mención de las respectivas inscripciones, cualquiera sea la forma de propiedad; derechos de aprovechamiento de aguas y concesiones; bienes muebles registrables, tales como vehículos motorizados, naves y aeronaves, señalando tasación y matrícula; toda clase de derechos o acciones, de cualquier naturaleza,  en personas jurídicas constituidas en Chile, con indicación del nombre o razón social y  porcentaje de propiedad, incluido si es socio controlador o influye decisivamente en la administración o gestión de ella;  valores que se transen o no en bolsa, tanto en Chile como en el extranjero, incluyendo aquellos emitidos o garantizados por el Estado o alguna de sus instituciones; contratos de mandato especial de administración de cartera de valores indicando el valor comercial total de la cartera entregada en administración;  enunciación del pasivo, siempre que en su conjunto ascienda a un monto superior a cien unidades tributarias mensuales; el nombre completo del declarante y de su cónyuge o conviviente civil y tratándose del Presidente y los ministros, deberá incluirse el nombre completo de sus parientes por consanguinidad en toda la línea recta que se encuentren vivos y en el segundo grado tanto en la línea colateral por afinidad como consanguinidad.

La singularización de los bienes del cónyuge o conviviente civil  bajo régimen de comunidad de bienes, y la de sus hijos sujetos a su patria potestad deben ser hechos en los mismos términos que él, aunque gozan de reserva.

De acuerdo a la Ley, es la Contraloría General de la República la que deberá fiscalizar la oportunidad, integridad y veracidad del contenido de la declaración de intereses y patrimonio, estableciéndose facultades para ello y un procedimiento especial para hacer efectiva la declaración.

El párrafo 5° del Reglamento de la Ley 20880, entre los artículos 12 y 20, contiene un detallado cuestionario sobre lo que el funcionario debe informar en su declaración: bienes inmuebles que posee en el extranjero (art. 14);  acciones o derechos en entidades constituidas en el extranjero (art.19), especialmente si le permiten ser controlador o influenciar directamente su administración; y cualesquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión (art. 21 del Reglamento en relación con el artículo 3 de la Ley 18045).

El fideicomiso ciego

En determinadas circunstancias se debe otorgar un mandato especial de administración de cartera de valores, que puede incluir una enajenación forzosa de bienes, cuyo producto se puede reinvertir por el administrador sin conocimiento del declarante. Cuando se trata de derechos o acciones en empresas que son concesionarias del Estado o proveen a éste bienes y servicios, el declarante está obligado forzosamente a renunciar a ellas o venderlas, para lo cual tiene 120 días a contar de ser nombrado para el cargo. Dado el monto y vastedad de la fortuna de Sebastian Piñera y algunos de sus ministros, habrá muchas situaciones en que se deba aplicar estos requerimientos.

El mandato, que consiste en un contrato de administración de los bienes que, como se dijo,  puede incluir venta y reinversión de los valores del portafolio, es lo que se conoce como fideicomiso ciego. En este mandato,  el mandante no tiene ninguna posibilidad de conocer ni opinar, ni de interactuar, con el mandatario excepto en casos muy puntuales. En el caso de algunos funcionarios, como el Presidente y sus ministros, si son propietarios de “acciones de sociedades anónimas abiertas, opciones a la compra y venta de tales acciones, bonos, debentures y demás títulos de oferta pública representativos de capital o de deuda que sean emitidos por entidades constituidas en Chile (…) y cuyo valor total supere las veinticinco mil unidades de fomento”, deben constituir un mandato especial respecto de estas acciones que incluye liquidarlas y reinvertir ese dinero en otro tipo de bienes. Quedando prohibido al mandante recomendar o inducir la nueva inversión.

Tanto la escritura pública de constitución del mandato como la declaración jurada de patrimonio que lo acompaña son públicos y deben ser enviados a la CGR, a la Cámara de Diputados y a la SVS y la SBIF, y estar a disposición del público en la página WEB del servicio respectivo, dentro de los cinco días posteriores a su firma, y no podrá ser rectificado sino solo por errores de hecho. La declaración debe publicarse en “portales accesibles a toda la ciudadanía, en formato de datos abiertos y reutilizables” dice el artículo 7 de la Ley.

Una disposición particular a tener en cuenta es que quien está obligado a constituir un mandato no podrá designar como mandatario a una persona jurídica en la cual el mandante, su cónyuge, conviviente civil o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, tengan o hayan tenido participación accionaria o patrimonial directa o indirecta, durante el año anterior a su designación, ni nombrar como mandatarios a personas jurídicas cuyos directores o administradores, gerentes o ejecutivos principales, tengan relación de parentesco con él, su cónyuge, conviviente civil, o parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

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