Segunda Sala del máximo tribunal anuló condena de TOP de Rancagua por cultivo de 15 plantas de marihuana al considerar que había consumo personal y proximo en el tiempo.
La Corte Suprema acogió un recurso de nulidad y ordenó la absolución de dos personas acusadas por el delito de tráfico de cannabis sativa al considerar que la sustancia está siendo usada para el tratamiento de un dolor crónico.
En fallo unánime (rol 14.863-2016) la Segunda Sala del máximo tribunal integrada por los ministros Milton Juica, Carlos Künsemüller, Haroldo Brito, Lamberto Cisternas y Jorge Dahm anularon la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua que condenó a Feliciano Canales García a la pena de 83 días de presidio y multa de 40 UTM por el delito de cosecha y cultivo de marihuana.
La sentencia determinó que el cultivo de 15 plantas de marihuana estaba destinada al consumo individual y próximo en el tiempo conducta que no se encuentra sancionada penalmente en nuestro ordenamiento jurídico.
«Que, en ese empeño y como primera cuestión, debe determinarse si el cultivo y cosecha de las plantas de cannabis sativa que el dictamen da por cierto, debe calificarse como una conducta realizada con el objeto de facilitar la sustancia obtenida a terceros, o como una actividad destinada a su autoconsumo y, por ende, al consumo personal y exclusivo.
Al respecto, en su considerando 8° la sentencia examinada establece «el hallazgo por parte de la policía de 15 plantas vivas y alrededor de 2.4 kilos de marihuana al interior de la propiedad del acusado Canales García, especies vegetales que no estaban destinadas a su comercialización o distribución a terceros», con lo cual entonces cabe dar por concurrente, a contrario sensu -al no afirmarse otra finalidad de la plantación y su cosecha-, que el objeto era el consumo personal y exclusivo del acusado, lo que se ratifica al afirmar el fallo que «el hecho de haber descubierto marihuana a granel, tampoco fue un indicio de distribución de la misma, pues no se tuvo noticia de la incautación de algún otro elemento destinado a la dosificación, sino que más bien, parece ser que ello obedeció al acopio de las hojas que fueron cortadas a las matas para favorecer su crecimiento y para el consumo de su propietario, atendido el dolor crónico que padece como secuela de una intervención a una de sus extremidades inferiores» (…) En lo que dice relación a la proximidad temporal del consumo de la droga que se obtendría de las 15 plantas, así como de las hojas ya cosechadas, cabe primero aclarar que dado que se trata de un elemento del tipo penal, la determinación de lo que constituye un consumo próximo en el tiempo es una labor de calificación del órgano jurisdiccional y, en su caso, de subsunción que debe hacer el tribunal de la instancia en su fallo, y que pueda ser revisada por esta Corte si se alega, como ocurrió en el presente caso, la errónea aplicación del derecho, pero siempre en base a los hechos y circunstancias que para dicho efecto hayan fijados los jueces del grado»,
Agrega que: «Al respecto, la sentencia, sólo asienta que se hallaron en el domicilio del acusado 15 plantas vivas de marihuana y alrededor de 2,4 kilos de marihuana a granel que correspondían a hojas cortadas de las mismas plantas, pero sin explicitar de modo alguno el tribunal qué entiende por consumo próximo y porqué, en este caso, los hechos acreditados no permiten afirmarlo, más allá de mencionar -pero sin precisar de dónde proviene este dato- que «de cada mata adulta es posible obtener alrededor de 1.5 kilos de droga». En esa labor de calificación no pueden pasarse por alto las circunstancias establecidas por el propio fallo, donde se determina que el acusado consume marihuana para mitigar el dolor crónico que padece por una secuela de una intervención a una de extremidades inferiores, lo que supone entonces la necesidad de un consumo permanente e indefinido -dado el carácter «crónico» de la dolencia-, lo que además debe ir enlazado con las particularidades del ciclo de la vida de la planta de cannabis, las que le impedirían al acusado de disponer de la misma todo el año para el tratamiento de sus afecciones físicas, lo que lo fuerza a cultivar el número de plantas suficiente para proveerse durante el período en que las plantas no serán cosechadas. De otro modo, se instaría al acusado y a quienes se encuentren en una situación similar, a adquirir la sustancia, durante las épocas en que sus plantas no les provean de la misma, de manera clandestina a terceros que la comercialicen de manera ilícita, fomentando de esa forma la actividad de tráfico de drogas que el legislador proscribe y que constituye la verdadera afectación del bien jurídico salud pública que protege la Ley N° 20.000 (…) Que así las cosas, en el contexto fáctico establecido por los jueces del grado, esto es, «el hallazgo por parte de la policía de 15 plantas vivas y alrededor de 2.4 kilos de marihuana al interior de la propiedad del acusado», cabe calificar que la tenencia de esas plantas en esas circunstancias estaba destinada a consumir su producto en un tiempo próximo y, por ende, al concurrir en la especie los presupuestos establecidos en la parte final del inciso 1° del artículo 8° de la Ley N° 20.000, como esta misma disposición prescribe, «sólo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes»; sin embargo, no acreditándose que se haya concretado por el acusado el propósito para el cual se mantenían las plantas, esto es, su consumo -que por lo demás, no fue objeto de la acusación, la que, al contrario, afirma que no hay elementos que permitan presumirlo-, tampoco resulta aplicable al caso sub judice el referido artículo 50″.
Además se afirma que «analizado este asunto desde la óptica del riesgo que para el bien jurídico tutelado importan las acciones atribuidas al acusado, cabe resaltar que el fallo no fija hechos constitutivos de conductas lesivas para la salud pública susceptibles de ser reprochados, como que de las condiciones en que la plantación se mantenía fuera posible obtener una cantidad trascendente de la sustancia que permita satisfacer el consumo de un conjunto de personas y por un período de tiempo relevante, generando de ese modo un riesgo de difusión de la sustancia no sujeta a control de la autoridad, todo ello con el objeto de dotar de contenido a la puesta en peligro del bien jurídico que declara en el considerando 9°, pero que no ha sido argumentativamente demostrada, menos aún si el fallo declara expresamente que la droga se destinaba a atenuar dolencias físicas del acusado, es decir, como parte de un procedimiento para recuperar su bienestar. Por ende, al no dar los jueces del grado por ciertas estas circunstancias u otras análogas, no es posible afirmar que la conducta del acusado Canales García haya tenido siquiera la posibilidad de constituir un riesgo para la salud pública, que es lo que se protege en el artículo 8° de la Ley N° 20.000»
