En estos días quedará finalmente constituido el nuevo Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el cual viene a sustituir a la H. Comisión Resolutiva Antimonopolios y a las Comisiones Preventivas, instituciones que datan, en su forma actual, de 1973.
El paso que se ha dado, a pesar de poco difundido en los medios, es de enorme importancia para la evolución de una economía de mercado y representa un avance significativo en el proceso de modernización de la institucionalidad económica del país. Las antiguas instituciones, con una enorme cuota de buena voluntad y compromiso con el servicio público, hicieron por décadas una significativa contribución al mejor desenvolvimiento de nuestra economía, pero la complejidad del mundo actual y el grado de desarrollo alcanzado por el país eran ya inconsistentes con el esquema diseñado cuando recién nos asomábamos a la economía de mercado.
Muchos son los desafíos que esperan al nuevo Tribunal, pero quizás el primero y más trascendente es definir el objetivo básico de su accionar. En esencia dos son las opciones: la maximización del excedente de los consumidores o del excedente total (que corresponde a la suma del excedente de consumidores y de productores). Inclinarse por uno u otro no es algo menor y, de hecho, significará un set de resultados, en promedio, muy diferentes.
Esto es así porque existen no pocas situaciones en que ambos criterios entrarán en conflicto; un claro ejemplo de eso ocurre cuando una fusión, que reducirá los costos de producción, aumentará, simultáneamente, el poder de mercado de la empresa fusionada y, por ello, su capacidad de subir el precio de su producto. Bajo el criterio de maximización del excedente de consumidores, tal fusión no sería aceptada; en cambio el criterio de maximización del excedente total aprobaría esa fusión en tanto las ganancias en eficiencia más que compensen las pérdidas (actuales o potenciales) en el excedente de consumidores. El asumir una u otra posición es, por lo tanto, determinante del resultado. Esta no es una discusión nueva en otras latitudes, pero sí lo es en nuestro país. En mi opinión el criterio normativo correcto es el segundo: la maximización del excedente total.
El segundo gran desafío es la construcción gradual de los estándares legales que serán válidos en nuestro país. En esencia un estándar legal define condiciones o hechos que deben probarse para que un demandante obtenga un veredicto favorable. En el ámbito de la legislación antimonopolios dos son las categorías de estándares reconocidos como válidos: de conducta y de intención. Los estándares de conducta describen el tipo de conducta que es permisible. El más conocido de éstos es la «regla de la razón» (o de la razonabilidad), que conlleva el análisis de costos y beneficios de las acciones en pleito.
El otro estándar de conducta es la regla de «ilegalidad per se», la cual no requiere una evaluación de costos y beneficios, sino que sanciona conductas de modo automático (quizás se podría sostener que el análisis costo-beneficio ya fue realizado al dictarse la regla). Los estándares de intención, por su parte, implican la identificación de lo que la empresa deseaba hacer, es decir cuál era su «intención» al ejecutar una cierta maniobra estratégica. Los estándares de intención, que en general el análisis económico de la ley ha tendido a ignorar, se subdividen, según lo que se requiere demostrar, en de intención general y de intención específica.
La pieza final de este proceso es el estándar de prueba que se exigirá, es decir el grado de certeza que debe establecerse para poder dar un estándar legal como configurado.
En todos estos ámbitos no tenemos experiencia real. La tarea que espera a este nuevo Tribunal es, por lo mismo, particularmente compleja.
*Guillermo Pattillo es académico del Departamento de Economía, Universidad de Santiago e investigador del Instituto de Ciencia Política, de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
