El problema de la historicidad del derecho antidiscriminación es que ella ha sido objeto de incomprensiones que la distorsionan y, con ello, ponen en riesgo la efectividad de dicha disciplina jurídica a mediano y largo plazo. Dicha incomprensión consiste en entender el carácter históricamente situado del derecho antidiscriminación y de sus instrumentos como una señal de transitoriedad, es decir, como algo que ha de tener una duración breve, cuyo término pueda ser localizado en el futuro cercano.
(*) El derecho antidiscriminación tiene una acentuada historicidad, que se expresa tanto en su propósito de someter las estructuras sociales a un devenir que las lleve a dejar de ser lo que son para pasar a ser otra cosa, como en su propia tendencia a verse transformado constantemente en virtud de sus propias lógicas. En otros términos, es un derecho que aspira a transformar a la sociedad y, en ese proceso, se ha de transformar a sí mismo.
Esto se debe, en gran medida, a que lo que el derecho antidiscriminación concibe hoy como discriminación estructural no es sino el conflicto entre patrones socioculturales tradicionales, por un lado, y una racionalidad crítica moderna, por el otro. Por ello, podríamos decir que la discriminación estructural es una coyuntura histórica. En la sociedad tradicional había, desde una perspectiva normativamente comprometida con los valores ilustrados en su expresión más moderna, injusticia; por supuesto, también había sufrimiento, en cuanto hecho material, más allá de la valoración que del mismo hiciera la sociedad tradicional. Pero no existían los recursos morales e intelectuales para caracterizar este sufrimiento como discriminación; incluso, en algunos casos ni siquiera había la posibilidad de caracterizarle como una injusticia. Asimismo, en una sociedad plenamente moderna, ordenada bajo principios críticos, por definición no habrá discriminación estructural.
Hay dos sentidos en que esta historicidad del derecho antidiscriminación son particularmente relevantes. El primero de ellos es moral: el derecho antidiscriminación contiene una carga moral transformadora, pues busca problematizar, cuestionar, o derechamente subvertir las intuiciones y prácticas prevalecientes en la sociedad. A medida que esa carga moral se va articulando y explicitando, aquello que el propio derecho antidiscrimación sostuvo en el pasado puede comenzar a ser percibido como insuficiente. Entonces, a medida que el derecho antidiscriminación logra sus propósitos de transformación de mentalidades y de prácticas e instituciones, sus propios éxitos van pasando a ser comprendidos con posterioridad como insuficientes e, incluso, inaceptables.
El segundo sentido en que la historicidad del derecho antidiscriminación es relevante es, por así decirlo, analítico: de ser exitoso, el derecho antidiscriminación debiera llevar a transformar el arsenal de conceptos socialmente utilizados tanto para discriminar como para combatir la discriminación, esto es, conceptos tales como los de raza o de sexo. Un buen ejemplo de ello, al menos en el plano teórico y paulatinamente en el plano social entre ciertos grupos, es el colapso de la distinción entre género y sexo. Esta distinción supone que el género sería una construcción cultural mientras que el sexo sería una determinación biológica y, por lo tanto, sólidamente anclada en la naturaleza humana; la crítica formulada por Judith Butler sostiene que lo sexual es tan cultural como aquellos usos y prácticas que resumimos con el concepto de género. Por supuesto, no sabemos qué ocurrirá en el futuro; bien podría ser que cambios culturales y tecnológicos hagan que en algunos siglos tales categorías pierdan toda utilidad, ya sea porque todos hayamos llegado a percibirnos como iguales, o bien porque la tecnología nos permita adoptar la apariencia que deseemos sin sufrir el oprobio social por ello (sin olvidar la posibilidad de que el futuro nos depare formas de dominación y explotación peores que las que hemos conocido históricamente). Tener a la vista la posibilidad del surgimiento de una especie humana radicalmente distinta a la que hoy existe, una idea que pareciera mantener más puntos de contacto con la ciencia ficción que con el derecho, representa sin embargo una necesaria fuente de imaginación debido a la incertidumbre encerrada en la idea misma de futuro.
El problema de la historicidad del derecho antidiscriminación es que ella ha sido objeto de incomprensiones que la distorsionan y, con ello, ponen en riesgo la efectividad de dicha disciplina jurídica a mediano y largo plazo. Dicha incomprensión consiste en entender el carácter históricamente situado del derecho antidiscriminación y de sus instrumentos como una señal de transitoriedad, es decir, como algo que ha de tener una duración breve, cuyo término pueda ser localizado en el futuro cercano. Esta incomprensión, desde luego, es esperable, dado que, según queda dicho, el derecho antidiscriminación cuestiona y conflictúa a la comunidad presente, cuyo sentido común busca alterar y con cuyas interacciones busca interferir. Todo ello es, desde luego, disruptivo y suscita ansiedades. Pero deducir del desagrado con que algunos destinatarios del derecho antidiscriminación lo reciben que dicha disciplina jurídica debe renunciar a sus propósitos y a sus medios de acción, equivaldría a sostener que el cumplimiento de toda norma debe ser únicamente voluntario.
Podemos encontrar un ejemplo de razonamiento jurídico sustentado en la transitoriedad del derecho antidiscriminación en la sentencia Grutter v. Bollinger de la Corte Suprema de Estados Unidos, del año 2003. Dicho caso se inició a través de la demanda presentada por una estudiante ‘blanca’, es decir, eurodescendiente, contra la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan, institución que le había denegado el ingreso. La estudiante en cuestión argumentó que la universidad incurría en discriminación racial contra la población eurodescendiente al darle a estudiantes pertenecientes a minorías raciales, particularmente a afroamericanos, “una probabilidad de aceptación significativamente más grande de aceptación que la que reciben estudiantes con un perfil académico similar pero pertenecientes a grupos raciales no favorecidos”, tal como en este caso ocurría con los eurodescendientes. La mayoría de la Corte desestimó la demanda a través de una sentencia escrita por la Jueza Sandra O’Connor que, en lo medular, sostuvo que “la diversidad del estudiantado constituye un interés público relevante (compelling state interest) que justifica el uso de la raza en los procesos de admisión a las universidades”. Con ello, la Jueza O’Connor confirmó el precedente contenido en la sentencia Regents of the University of California v. Bakke, la cual autorizaba el uso de mecanismos de admisión universitaria que tomaran en cuenta la identidad racial de los postulantes, pero prohibía el establecimiento de cuotas en la admisión. El último párrafo de la sentencia concluyó así:
Han transcurrido 25 años desde que el Juez Powell autorizó por primera vez el uso de la raza para promover el interés en la diversidad del estudiantado en el contexto de la educación superior pública. Desde aquel entonces, el número de postulantes con altas notas escolares y buenos resultados en las pruebas de admisión universitaria pertenecientes a minorías ha aumentado. Esperamos que dentro de 25 años a partir de ahora, el uso de preferencias raciales no será necesario para promover el interés [en la diversidad del estudiantado] aprobado hoy.
O’Connor eludió acompañar su reflexión con argumentos analíticamente formulados y sociológicamente fundados que indiquen qué criterio justificaría poner fin en veinticinco años a las medidas que promueven el ingreso de jóvenes afroamericanos a la educación superior. Incluso más, y como diversos comentaristas han señalado a lo largo de los años, resulta difícil entender si texto de O’Connor es dispositivo o poético: si le fija un límite preciso en el tiempo a estos programas, o si dibuja una esperanza sobre el futuro. Tal ambigüedad, cuando se trata de un asunto del que depende el futuro de numerosos integrantes de grupos estructuralmente desaventajados y que suscita la oposición de sectores privilegiados, constituye sencillamente una irresponsabilidad. La mejor demostración de ello se encuentra en el voto disidente del Juez Clarence Thomas, quien, aprovechándose de la ambigüedad del texto de O’Connor, escribió lo siguiente: “Si bien concuerdo en que dentro de 25 años las prácticas de la Facultad de Derecho serán ilegales, ellas son, por las razones que he dado, ilegales ahora”.
La comprensión de la dimensión temporal del derecho antidiscriminación se puede beneficiar de la discusión crítica del concepto de “medidas especiales de carácter temporal”, contenido en el artículo 4.1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Dicha Convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 tras un trabajo de cinco años por parte de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer de la ONU, y entró en vigor como tratado internacional el 3 de septiembre de 1981 tras su ratificación por veinte países. La Convención, cabe señalar, representó desde la perspectiva del derecho internacional una superación de la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas, que en cuanto declaración carecía de la vinculatoriedad de una convención.
Ahora bien, tanto la Declaración como la Convención hablan reiteradamente de la necesidad de adoptar “medidas apropiadas” para eliminar la discriminación contra la mujer. Según he señalado, es tan sólo el artículo 4.1 de la Convención el que introduce el término “medidas especiales de carácter temporal”, señalando que ellas no constituirán discriminación cuando los Estados parte las hayan adoptado para “acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer”, y que ellas “cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”. La introducción del adjetivo ‘temporal’, contenido en el borrador de Convención presentado por el Reino Unido y respaldado también por los Estados Unidos, pareciera en sí ser reflejo de la ansiedad que produce la antidiscriminación, pues dicho adjetivo evoca semánticamente la idea de algo que está a punto de desaparecer. Las “medidas” en cuestión, al parecer, debieran ser entendidas como excepciones temporales a las que ni sus beneficiarias, ni los hombres que indirectamente se vean afectados negativamente, debieran acostumbrarse.
Fue la posterior interpretación de este documento por parte de organismos comprometidos con “los objetivos de igualdad de oportunidad y trato” lo que permitió elucidar la historicidad específica que estaba implicada en dicha idea. Así, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de la ONU, en su Recomendación General Nº 5, de 1988, recomendó que los Estados parte hicieran “mayor uso de medidas especiales de carácter temporal como la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas de cupos para que la mujer se integre en la educación, la economía, la política y el empleo”. Aquí, sin embargo, está todavía presente la idea de la temporalidad como transitoriedad, como excepcionalidad de corta duración.
Posteriormente, la Recomendación General Nº 25 de 2004, del mismo Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, introdujo dos importantes precisiones. La primera, en su Párrafo 19, consistió en evidenciar que “[n]o todas las medidas que puedan ser o que serán favorables a las mujeres son medidas especiales de carácter temporal”, por lo que “[e]l establecimiento de condiciones generales que garanticen los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de la mujer y la niña y que tengan por objeto asegurar para ellas una vida digna y sin discriminación no pueden ser llamadas medidas especiales de carácter temporal”. La segunda, en su Párrafo 20, consistió en precisar que, si bien “no debe considerarse que esas medidas son necesarias para siempre”, en los hechos puede darse que “la aplicación de dichas medidas” sea necesaria “durante un período largo”, ya que “[l]a duración de una medida especial de carácter temporal se debe determinar teniendo en cuenta el resultado funcional que tiene a los fines de la solución de un problema concreto y no estableciendo un plazo determinado”, por lo que el momento para suspender una medida especial de carácter temporal corresponde a “cuando los resultados deseados se hayan alcanzado y se hayan mantenido durante un período de tiempo”.
Aquí es donde cabe señalar que quienes contemplan la existencia de medidas especiales como algo cuya existencia debiera acabar dentro de nuestras vidas, “en los próximos veinticinco años”, se equivocan en su premura. El fin a la discriminación y, en general, a la opresión del hombre (o de la mujer) por el hombre (o la mujer) es un proyecto de largo plazo, que no ha concluido hasta que no haya efectivamente concluido. Por ello, las medidas especiales que se hayan de tomar para acelerar el fin de la discriminación deben durar todo el tiempo que sea necesario. Si ese tiempo es un milenio, entonces un milenio habrán de durar. Y su fin llegará cuando haya desaparecido el mal social que justifica su presencia. Las medidas institucionales que buscan proteger a individuos y grupos de la discriminación se revelarán como innecesarias cuando ya no haya necesidad de dicha protección. Mientras tanto, deshacerse de ellas sería, para emplear un ejemplo de fácil comprensión, igual que acabar hoy mismo con la policía debido a que pensemos que el derecho civil y el derecho penal ya han cumplido con su función de dar protección a la propiedad.
