Caso Cascada
En su apelación, el CDE dice que María Cecilia Morales vulneró la separación de poderes al intentar sustituir el rol administrativo de la SVS, que solo atendió a los argumentos de los reclamantes y que su fallo evidencia que “prescindió del expediente administrativo por completo”, además de no haber comprendido el fondo del asunto.
El fallo de primera instancia del 26° Juzgado Civil de Santiago, del 3 de diciembre pasado, fue un duro golpe para la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). Ese día la magistrada María Cecilia Morales revocó las multas de US$ 20 millones y US$ 8,2 millones a Leonidas Vial y su corredora LarrainVial, que fueron aplicadas por la superintendencia, acusándolos de haber sido actores instrumentales del esquema ideado por el controlador indirecto de SQM, Julio Ponce Lerou.
El fallo puso en alerta al Consejo de Defensa del Estado (CDE), que representa al organismo público. Ayer, la entidad presidida por Juan Ignacio Piña y cuyo abogado, Alfredo Larreta, dirige la causa, acudieron a la Corte de Apelaciones, a fin de revertir la sentencia de primera instancia.
Y lo hicieron atacando duramente el fallo de Morales. En un documento de más de 100 páginas, firmado por la abogada procuradora fiscal de Santiago, Irma Soto, acusan la vulneración en la separación de los tres poderes del Estado, pues consideran que la magistrada fue más allá de sus atribuciones y realizó en la práctica un nuevo proceso administrativo, sin respetar las atribuciones de la SVS como ente técnico regulador del mercado de valores.
Además, advierten sobre una clara inclinación por parte de Morales en favor de Leonidas Vial y la corredora de Bolsa, al haber atendido esencialmente a la tesis de estos, sin considerar mínimamente la argumentación y la tesis central del esquema planteadas por la SVS.
A partir de lo que decida el tribunal de alzada –y posteriormente la Suprema– se juega el futuro del caso, el escándalo financiero más sonado de las últimas décadas y que ha provocado un terremoto en Sanhattan, generando, entre otras consecuencias, la salida de Vial del directorio de la Bolsa de Comercio de Santiago y de la mesa de su holding.
El CDE hace notar el estándar con que el juez debe revisar materias contenciosas administrativas como la que le enfrenta con Leonidas Vial y la corredora LarrainVial. Recuerda que no existen tribunales contenciosos en lo administrativo para impugnar actos administrativos, por lo que se discuten ante un juez ordinario, «mediante recursos de reclamación o de legalidad como el que se está viendo”.
En ese sentido señala que el juez debe analizar la aplicación o el monto de la multa en lo civil, lo que implica que se verifique el resultado razonable del proceso administrativo dirigido por la SVS, sujeto al “estándar de revisión de un asunto contencioso administrativo”.
Es decir, según el CDE, el proceso judicial constituye un proceso propiamente tal y no una nueva instancia administrativa donde “quien resuelve puede volver a apreciar los hechos desde cero como si el juez fuera la propia administración”. Más claramente –explica–, lo que le corresponde realizar es un juzgamiento sobre el acto administrativo y el expediente que le sirve de sustento, según normas de la ley de procedimiento administrativo.
“Por ende, la labor del juez en el procedimiento jurisdiccional de reclamo de multa –aunque aplique las normas del Código de Procedimiento Civil– jamás puede sustituir a la administración mediante la instrucción de un nuevo procedimiento sancionatorio en donde el organismo respectivo es evaluado en su acto terminal, como si fuera un acto dispositivo de formulación de cargos”, señala el CDE.
Dice el organismo que lo anterior tiene su fuente en la Constitución, “siendo aquella una de las manifestaciones de la separación de poderes y competencias entre estos”.
En concreto, el CDE reprende el rol de la jueza al advertir que, según la Constitución y las leyes respectivas, es el Poder Judicial el llamado a controlar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, pero no puede el mismo poder atribuirse el ejercicio de dicha discrecionalidad, sino solo controlarla.
“Por lo anterior, en el caso de la SVS, su rol corresponde, entre otros, al de un regulador técnico del mercado de valores y de los gobiernos corporativos de las sociedades anónimas abiertas y demás partícipes de dicho mercado regulado. De este modo, en un reclamo de multa los jueces sólo podrán evaluar la razonabilidad, mérito o motivación de la discrecionalidad administrativa contenida en una sanción de multa, pero jamás reemplazarla como pretende la magistrada del Tribunal a quo, como lo hizo al olvidar dicha sanción en atención al expediente que la motiva, tal como se verá”, advierte de entrada el CDE.
En función del razonamiento jurídico previo, el Consejo plantea que no es posible que se reciba la causa en cuestión a prueba, respecto de los hechos que fueron materia de la investigación practicada por la administración en el ejercicio de su potestad fiscalizadora.
Esta confusión –afirma el CDE– puede producir el equívoco de que el juez crea que puede, a consecuencia del reclamo de multa, replicar nuevamente el procedimiento de decisión de la administración, “usando las potestades que le son propias al organismo técnico, que por expresa remisión constitucional es el llamado a fiscalizar y, eventualmente, sancionar actividades que se desarrollan en mercados regulados, como lo es el mercado de valores”. En esa línea, el CDE es tajante para calificar la labor de la magistrada, indicando que “prescindió del expediente administrativo por completo”.
Para estos efectos, el Consejo cita el caso de las multas a ex directores de Fasa. En ese evento, la Corte Suprema dijo el 3 de diciembre pasado que la resolución de multa de la SVS, “por ser un acto administrativo, goza de la presunción de legalidad establecida en el artículo 3 de la Ley 19.800, recayendo sobre el reclamante el peso de la prueba para desvirtuar tal presunción”. La Suprema sostuvo entonces que debía acreditarse que el director no incurrió en la omisión que la superintendencia le atribuye.
El CDE es claro en su análisis: “El tribunal a quo fundó su sentencia sólo sobre la base de la prueba rendida por la demandada, haciendo caso omiso al expediente administrativo”.
El Consejo concentrará gran parte de su alegación en el punto anterior. Que la jueza nunca lo escuchó y solo dio espacio a los alegatos de LarrainVial y su socio. Para sostener esto, cita reiteradamente el fallo de Morales. “Que la restante prueba descrita y no valorada en especial en nada altera lo que viene decidido, estimando que mucha de ella es sobreabundante”, se lee.
Por ello, reclama el CDE, la prueba no valorada en especial y que es calificada como sobreabundante, parece no ser la de los multados sino la de la SVS. “Una revisión detallada del fallo, nos permite entender que el tribunal a quo prescindió completamente del expediente administrativo formado a propósito del proceso administrativo sancionador sustanciado por la superintendencia, que es la prueba que le corresponde aportar a la SVS en este tipo de proceso y la que, conforme el objeto de la acción impetrada en autos, debía ser la especialmente considerada por el tribunal”, sostiene.
El órgano estatal alega que la SVS consideró todos y cada uno de los antecedentes que conforman el expediente administrativo para motivar su resolución y que, de hecho, por su complejidad, consideró más de 700 páginas.
Recuerda que hizo ver a la magistrada que “la estrategia de los multados era tratar de llevar el análisis de la resolución a un examen aislado e individual de las operaciones que finalmente pudo multar la SVS, esto es, respecto de aquellas operaciones en las que no había caducado la potestad sancionatoria de la SVS…”.
Continúa indicando que hizo ver al tribunal que la Superintendencia de Valores y Seguros no pudo multar a los reclamantes por un total de hasta cinco operaciones, en vista de que la facultad sancionatoria de ese organismo había caducado en esas operaciones. “Sin embargo, para llegar a la convicción y motivar el acto administrativo a través del cual se multó a Leonidas Vial y a Larraín Vial S.A. corredora de bolsa, se debió analizar el contexto global en que dichas operaciones se enmarcaron, considerando para ello hechos que tuvieron lugar entre los años 2008 y 2011, lo que estaba expresamente señalado en la resolución reclamada”, afirma el texto firmado por Soto.
Todo lo anterior, dice el CDE, no fue considerado por la sentenciadora, “prescindiendo por completo del propio expediente administrativo incluyendo su resolución final, lo que justamente debía ser sujeto de su revisión”.
Lejos de revisar dicho expediente y la resolución de sancionatoria, la jueza –arguye el CDE– “se limitó a analizar la prueba de los reclamantes y, tomando como suya y para sí la ‘teoría del caso’ de los reclamantes, sólo dio valor probatorio a tales pruebas presentadas por ellos, haciendo referencias meramente tangenciales y de manera superficial a la resolución reclamada, tratando con esto último de dar la impresión que efectuó la revisión a la que estaba obligada realizar, pero como se verá ello está muy lejos de ser así”.
Los abogados del CDE reclaman que la magistrada no consideró como contexto los hechos acontecidos en periodos en que la potestad sancionatoria caducaba, “no obstante no indica en qué norma legal se basa para establecer dicha afirmación, siendo este más bien un argumento de autoridad”.
Apunta así a todas las pruebas que aludían a infracciones cometidas entre enero de 2009 y el 2 de septiembre de 2010. “Dicha postura equivale a que la administración deba vendarse los ojos y obviar la evidencia que pueda explicar el comportamiento ilícito cuando éstos correspondan a lo que esa magistrada denomina ‘hechos caducos’”.
Lo que hizo el tribunal, dice el CDE, fue “crear erróneamente una regla de exclusión de prueba”, lo que no existe en nuestra legislación. Para un procedimiento administrativo sancionador, según la Ley 19.880, existe la regla general de inclusión de todas las pruebas relevantes, sin la cual “la búsqueda de la verdad de los hechos investigados ser vería truncada”.
“¿Cómo podría aplicarse la regla de caducidad si ni siquiera se podría establecer, mediante la investigación, que los hechos habrían ocurrido hace más de cuatro años y, por ende, no podrían ser sancionables?”, inquiere el CDE.
Junto con ello, el CDE manifiesta que es necesario advertir y denunciar otro de los “tantos errores” en que incurre la sentencia de primera instancia, al señalar que la magistrada, por un lado, no considera hechos caducos pero, en otra parte de su fallo, sí.
Esto, en alusión al informe de Jaime March, que es considerado como válido por la magistrada, pese a que dicho trabajo alude a hechos ocurridos en períodos de tiempo en que la facultad sancionatoria de la SVS justamente estaba caduca.
“¿Cuál es la postura del tribunal a quo, en cuanto a la admisibilidad probatoria de hechos en períodos en que la facultad sancionatoria de la SVS ha caducado? Parece que simplemente para la prueba producida por la SVS la respuesta a esa pregunta es NO, pero para los reclamantes es SÍ”. Para el CDE, “dichas inconsistencias no encuentran justificación racional alguna”.
Luego el CDE se hace cargo del razonamiento de la magistrada cuando dio valor probatorio al testimonio de Víctor Zapata al momento en que este dijo que no existía ninguna confesión de Leonidas Vial sobre los hechos por los que se le sancionó, en particular su participación en el esquema ideado por Julio Ponce.
Dice el CDE que la conclusión que el tribunal expone hace evidentes los errores de la sentencia, pues no cita norma alguna que permita dar por probados ciertos hechos supuestamente reconocidos por el funcionario de la SVS que asistió a la audiencia y que, al mismo tiempo, “le permita decir que lo resuelto por la SVS adolece de falencias tan groseras para sostener que en esa investigación sencillamente no existen antecedentes, indicio o elemento de ninguna naturaleza que respalde la decisión sancionatoria”. En términos simples, “equivale a sostener que la resolución al menos en este aspecto, carece de motivos”, sostiene el CDE.
Asimismo, recalca el CDE que el fallo se equivoca tanto por la pertinencia que le da a dicho medio de prueba como por el valor que se atribuye a las respuestas dadas en la audiencia del 1 de junio pasado, las que fueron profusamente divulgadas por algunos medios en línea con la estrategia de LarrainVial.
Por ello, afirma que “de manera absolutamente errada la magistrada entiende la forma como se debe ejercer el control jurisdiccional de la actividad administrativa de un órgano público dotado de facultades fiscalizadoras y sancionatorios, pues no puede ponderar la prueba confesional de la misma forma que en un juicio entre particulares”.
Explica que como la confesión es un medio de prueba –que consiste en reconocer la verdad de los hechos afirmados por la contraria– y los reclamantes sostienen no haber incurrido en los hechos por los que la misma SVS sancionó, esta diligencia se “reduciría a una simple ratificación de lo ya resuelto, trámite que la ley no contempla”.
Aun más, el CDE cuestiona que se pueda llegar a pretender “el absurdo que la decisión del superintendente contenida en la resolución impugnada –que en este caso emanó de un expediente de 24 mil fojas, contenida en más de 50 tomos- se podría contradecir con la confesión tácita del jefe del servicio (o más precisamente de un funcionario que fue delegado para tales efectos)”. “Tal conclusión es inaceptable”, dice Soto.
Para ello cita nuevamente a la Suprema en el caso de las sanciones de multa a María Isabel Farah, ex ejecutiva de La Polar, a propósito de la intención de hacer declarar al superintendente. “Si la (prueba) confesional es el reconocimiento de los hechos que son materia de juicio y a su vez, la reclamante sostiene que no incurrió en las sanciones que impuso la superintendencia, significaría que este medio de prueba tendría por objeto alterar la decisión que ya adoptó en las dos resoluciones que dictó esa autoridad, lo que demuestra que es un medio de prueba inidóneo en este procedimiento, ya que no es apto para acreditar los hechos sobre los cuales versa el proceso, toda vez que resulta ilógico que las respuestas dadas por un funcionario público, resulten idóneas para controvertir la motivación del acto administrativo (la resolución de la SVS), y que consta tanto en el cuerpo del acto mismo, como en el expediente que lo fundamenta”.
Luego, acusa a la magistrada de optar por escoger ciertas respuestas, “en particular las que refieren a la supuesta falta de antecedentes para inculpar a Vial en cuanto a que no existirían faxes o correos electrónicos en el expediente administrativo, pero omitió aquellas que sí explican o las razones por las cuales se configuró la infracción por la cual se sancionó a Vial, lo que es extremadamente grave, por cuanto se han descontextualizado respuestas dadas en el trámite de la confesión”.
A propósito de las declaraciones de Zapata, el CDE afirma que dejan en claro que no se quiso evadir ninguna pregunta de la magistrada, pero al mismo tiempo deja en evidencia que los reclamantes “no habrían reconocido el esquema en la tramitación del procedimiento sancionatorio, lo que es habitual en este tipo de investigaciones, donde los hechos constitutivos de infracción se realizan revestidos de normalidad y legalidad, precisamente para ocultar los fines reprochables que tales conductas representan”.
El CDE busca evidenciar, a su juicio, la contradictoria actitud de la magistrada, citando las declaraciones de León Vial ante el tribunal, donde señala no tener recuerdo cuando se le pregunta por el motivo de tres operaciones que realizó entre 2009 y 2010. “Está claro, el Sr. Vial en la tramitación del procedimiento sancionatorio, optó por esencialmente guardar conveniente silencio respecto de precisas operaciones de millones de dólares que le reportaron utilidades de miles de millones de pesos en escasos periodos de tiempo”.
Según el Consejo esta actitud de Vial, es no solo inexplicable sino contradictoria con su “supuesta calidad de inversionista calificado y experto especulador de mercado accionario”. “Esto demuestra que la sentenciadora prescinde de la prueba allegada en el procedimiento sancionatorio y opta –sin fundamento alguno– por la prueba rendida por la contraria (Vial) en el procedimiento substanciado ante ella”.
En este punto, la SVS hace alusión a las palabras de la magistrada al final de su fallo, cuando “pretendía explicarse y además a ‘todos los chilenos’, por qué razón el Sr. Vial puede obtener gigantescos beneficios, mediante maniobras especulativas de escasos segundos, situación aparentemente de una normalidad absoluta que todos debemos aceptar mansamente y, por otro lado, omitir la actitud del Sr. Vial en el procedimiento administrativo, manifestando –simplemente– no recordarlos”.
Más adelante agregará el CDE que, en su resolución, la jueza Morales desoye lo que la SVS dijo en la absolución de posiciones, cuando indicó que “en la resolución se incluía un análisis detallado que daba cuenta de esa subordinación, cuestión que en la sentencia desoye absolutamente, develando con ello, cómo el fallo, contra norma expresa, divide la declaración del absolvente, tomándola en lo que le sirve para su decisión y prescindiendo de aquella parte que no cumplía con tal objetivo”.
Para el CDE, “la sancionadora sin duda desconfía del procedimiento administrativo sancionatorio y –por qué no decirlo– derechamente no le cree”. Indica que esto es evidente, ya que “ignora desde la perspectiva de los elementos del acto administrativo, que ese procedimiento constituye su forma externa necesaria y que, a su vez, ese conjunto de trámites que prepara una decisión administrativa tiene el doble de propósito de garantizar los derechos e intereses de los particulares y lograr el acierto en la decisión administrativa”.
Luego el CDE rechaza la consideración de los testimonios del gerente general de la Bolsa de Comercio de Santiago (BCS), Juan Antonio Martínez y el también funcionario del ruedo, Alberto Ponce, además del ex superintendente de Valores y Seguros (SVS), Álvaro Clarke –contratado por la corredora para realizar informes en el caso–, por haber sido considerados por la magistrada como testigos en el objetivo de reforzar el hecho de que las operaciones cuestionadas de Vial y LarrainVial fueron legales.
“Los testigos declaran sobre hechos que han percibido o bien sobre hechos que terceros les han referido, por lo tanto, los testigos no tienen como función dar opiniones o apreciaciones formales al prestar declaración en juicio”, argumenta el CDE.
Más adelante, el Consejo de Defensa del Estado irá al fondo de estas declaraciones, cuestionando que los testigos solo dijeron que las operaciones por las que se multó a Vial y la corredora fueron inscritas y realizadas en función de los reglamentos correspondientes y que no detectaron ninguna irregularidad. Contrapone el CDE que la SVS nunca ha cuestionado que las normas bursátiles se hayan cumplido formalmente, por lo que los dichos de los testigos no develan información nueva.
Pero también advierte que, cuando analizan las operaciones para las que les pidieron informes y opiniones, lo hicieron para cada una de las operaciones, no para todas en su conjunto, que es justamente la lógica con la funcionó la SVS y por la que determinó la existencia del esquema. Sin el esquema –puntualiza la SVS– no se puede analizar la legalidad de las transacciones.
El Consejo cuestiona también los 22 informes en derecho presentados por los reclamantes, y un certificado de Gloria Sáez, contadora de Rentas Saint Thomas Limitada, de abril de este año, además del estudio Complementario sobre Operaciones Cuestionadas a LarrainVial Corredores de Bolsa, del profesor de la Facultad de Economía de la Universidad de Chile, José Olivares, y el informe en derecho de los profesores de ingeniería comercial, Juan Eduardo Palma Jara y Juan Eduardo Palma Cruzat, al igual que otros informes legales de Juan Carlos Dörr.
A todos ellos los descarta por no ser instrumentos públicos, pues los hicieron terceros ajenos al juicio, no fueron reconocidos por la SVS y, por ende, son privados y no les correspondería ser parte del referido juicio. Para ello, nuevamente cita a la Corte Suprema en casos anteriores. “En otras palabras son verdaderos informes periciales evacuados a petición de los interesados, fuera del proceso y sin cumplir con los requisitos establecidos por la normativa procesal civil”, alega el CDE.
Agrega, además, que para haber sido considerados en el juicio, los autores de los informes debieron acudir al mismo como testigos para reconocer los documentos y permitir a la defensa de la SVS contrainterrogarlos sobre los hechos y conclusiones que sostienen en ellos, “lo que no ocurrió”.
Dado que considera que las condiciones para validar dichos informes no fueron respetadas, los instrumentos en cuestión “no debieron ser aceptados por el tribunal, ni menos pudieron ser considerados como prueba apta para fundar un fallo, pues carecen de valor probatorio”.
El CDE también aborda la polémica visita que hizo la magistrada a la BCS para verificar las condiciones en que se hicieron las ventas de dos paquetes accionarios de Pampa Calichera A el 21 y 22 de septiembre de 2010.
De esa visita –que según fuentes del caso habría evidenciado una animadversión de la magistrada con los funcionarios de la SVS– la representante judicial concluye que las operaciones fueron a precios de mercado.
Dicha diligencia apunta a examinar por sí misma las circunstancias o hechos materiales controvertidos, para adquirir la convicción necesaria de su verdad o inexactitud. En este caso en particular, “el tribunal constató la existencia de específicas transacciones de la acción Calichera A y de esa simple observación y sin justificación técnica alguna, deduce que la venta de acciones del 23 de septiembre de 2010 se hizo a precio de mercado”, explica el CDE.
“Claramente esa no es la constatación de un hecho, sino la formulación de una conclusión al sostener que la operación se habría hecho a precios de mercado”, asegura.
Añade que, aun cuando una inspección constituye una prueba respecto de hechos materiales verificados por la propia magistrada, “no tiene valor probatorio respecto de conclusiones que suponen conocimientos especiales y que no tocan a lo material o físico de tales hechos”. Y advierte que la circunstancia de incorporar a la verificación material de las operaciones “una conclusión tan desmedida como la expuesta es un error”.
El CDE va al fondo del debate enfrentando las conclusiones de la magistrada. Recuerda que nunca han cuestionado que las operaciones de Vial y la corredora se hicieron cumpliendo las normas vigentes, sino simplemente que se utilizaron dichos mecanismos “de manera indebida, afectando al mercado y la realización de operaciones ficticias”.
“No cabe duda que las transacciones cuestionadas se realizaron por medios bursátiles lícitos y ello ocurrió precisamente porque dichas operaciones fueron ideadas de dicha manera, pero desnaturalizando su fin último, esto es, permitir que el mercado opere como tal, como un lugar de encuentro de las fuerzas de oferta y demanda que espontáneamente se presenten en él”, dice el CDE, refrendando su argumentación de fondo frente a la Corte. Y sobre el rol de la corredora advierte que el cuestionamiento apunta a haber facilitado la realización de operaciones ficticias en el marco del esquema de Ponce.
Para ello, el CDE recurre a un fallo de la Corte de Apelaciones del 19 de agosto de 2010 –donde se acumuló el caso de Deutsche Securities con la SVS–, en que la justicia determina que “se usaron mecanismos bursátiles legales pero meramente formales, que permitieron dejar fuera de concurso a otros actores del mercado, además de manejar el precio de venta”.
En la misma línea, el CDE aborda el argumento de la magistrada de analizar la operación del 23 de septiembre de 2010 –la única por la que la SVS pudo sancionar– y donde concluyó que no había infracción, abordándola en forma individual.
El Consejo insiste en que la magistrada “se limita a argumentos de autoridad para fundamentar el fallo”, ejemplificando que para su análisis individual, refiere que, a su juicio, la normativa bursátil que regula los mecanismos transaccionales, evita cualquier infracción, “sin analizar ninguno de los hechos ni indicios considerados por la SVS para establecer lo contrario, quedándose en un argumento meramente teórico, obviando todo el expediente administrativo”.
Más tajante es el Consejo cuando aborda las conclusiones de la magistrada respecto del análisis conjunto de operaciones, en relación con el cual –señala el CDE– Cecilia Morales se remite a señalar que se descarta cualquier infracción, debido “a la abundante prueba rendida y los antecedentes del expediente administrativo”, pero que no individualiza los elementos de la prueba rendida y antecedentes del expediente administrativo que le permiten arribar a su conclusión y “menos aún explica por qué dichos elementos la llevan a descartar las infracciones que configuró la SVS en su resolución”.
Apunta a que debido a lo que califica como “falta de motivación del fallo”, le resulta difícil controvertir lo que tuvo en consideración la sentenciadora, para dar lugar a los reclamos de multas. Por esta razón –dice el CDE–, optaron por analizar los considerandos “en los cuales la magistrada deja entrever indirectamente los argumentos que tuvo en cuenta para dar lugar a los reclamos de multa”.
Al analizarlos, el Consejo advierte que Morales siempre volverá a la misma tesis de que, si se cumplieron las normas, las operaciones fueron lícitas.
“Lo que se puede observar es que en cada oportunidad en que el fallo hace referencia a la resolución reclamada, lo hace de manera errada, desatendiendo el análisis que se efectuó en él y mezclando conceptos, muy en la línea de lo efectuado por los reclamantes”, menciona el CDE. Y reitera que la magistrada da valor probatorio principalmente a lo presentado por Vial y la corredora, “pese a que la SVS le restó valor probatorio en el expediente administrativo”.
La tesis central de Morales –según relata el CDE– es que el hecho de que «potencialmente siempre pueda haber lugar a puja –toda vez que en teoría siempre pueden incurrir inversionistas calificados o institucionales a un remate– basta para concluir que el mecanismo bursátil no fue usado indebidamente”.
Morales –añade el CDE– concluye que la principal afectación comprendida en la imputación que hizo la SVS tiene que ver con el principio de libre concurrencia de actores e intervinientes en el mercado, afectando con ello la competencia.
Como la SVS concluyó que los acusados afectaron dicho principio y con ello la competencia, tal tesis se desecha, pues –continúa el CDE–, según Morales, la normativa de remate siempre permite que distintos inversionistas puedan pujar.
“Resulta incomprensible para esta parte cómo la magistrada llegó a esta conclusión, en consideración que en ninguna parte de la resolución reclamada, la SVS señala y ni siquiera insinúa eso”, alega el CDE.
El argumento del CDE es complejo e instala una delgada línea con el razonamiento de la magistrada. Afirma que, para la SVS, “no hay cuestionamiento a si se limitó la libre concurrencia de inversionistas calificados a los remates, sino que se afectó el libre encuentro de la oferta y la demanda, impactando la integridad de los mercados, los cuales, debido a las operaciones cuestionadas –donde se da mal uso a los reglamentos dejan de servir y funcionar como tales, sobreviniendo los mecanismos bursátiles engañosos”.
Luego la SVS reclamará que la jueza solo dio valor probatorio a los cálculos de Jaime March, cuando descarta que Vial haya tenido ganancias en 2009 por operaciones con Oro Blanco, pese a que los de la SVS discrepaban de ello. Y advierte, asimismo, que el cálculo de March no considera el uso de la UF de la época. “La sentenciadora reconoce total valor probatorio al informe del Sr. March, no obstante, no entrega ningún argumento que explique por qué le da valor probatorio a ese informe o por qué éste se impone al análisis efectuado por la Superintendencia, es que es más riguroso y compara valores corregidos por inflación”, dice el CDE.
También cuestiona que la magistrada no razona respecto de los motivos de las pérdidas que obtuvo Vial en 2009 en sus operaciones, lo cual –a juicio del organismo, “devela la deficiente labor de la sentenciadora tanto en su revisión de la resolución, como también en dar valor probatorio a pruebas aportadas por los reclamantes, las que son largamente controvertidas en la resolución”.
Luego el CDE se extiende latamente en volver a explicar el funcionamiento del esquema, con la larga trama de operaciones de ida y vuelta que identificó entre 2009 y 2010 y donde participaban algunas de las sociedades cascadas (ida) y sociedades de Julio Ponce, Leonidas Vial y Roberto Guzmán (vuelta), para explicar que la definición de la participación de Vial debe comprenderse en la lógica del conjunto de las operaciones.
“Además de no tomar en cuenta elementos relevantes, la sentenciadora se equivoca reiteradamente. Así, en el mismo considerando sexagésimo primero del fallo, y como ya se vio, se hace mención que el patrón de subordinación consideró operaciones del año 2010, lo que no es efectivo. Luego, en el mismo considerando, y haciendo referencia como medio de prueba al certificado emitido por la contadora de Inversiones Saint Thomas, se afirma que al haber esta última obtenido utilidades con el título Calichera A durante el año 2009, no resultaba reprochable que hubiera obtenido nuevamente utilidades durante 2010”, relata el CDE.
A renglón seguido dice no entender el razonamiento de Morales, pues la resolución sancionatoria de la SVS indica que Vial participó en el esquema en 2009 y 2010 en diversas operaciones entrelazadas entre sí, que le generaron ganancias gracias al uso indebido de mecanismos bursátiles.
“Entonces, cómo puede la sentenciadora justificar el actuar del Sr. Vial para el año 2010 en base a su actuación del año 2009, cuando para este último año la SVS también reprochó su actuar sólo que no pudo sancionar por haber caducado su facultad sancionatoria? Es así como la sentenciadora justifica una actuación ilícita a partir de otra actuación ilícita, lo que resulta incomprensible”, sostiene el CDE.
